Arbeitsrecht 2 - NBW PersonalassistentIn 2021
2. Arbeitsvertragsrecht (Einzelarbeitsvertrag - Entstehung des Arbeitsverhältnisses - Pflichten des ArbN - Pflichten des ArbG - Beendigung des Arbeitsverhältnisses)
2. Arbeitsvertragsrecht (Einzelarbeitsvertrag - Entstehung des Arbeitsverhältnisses - Pflichten des ArbN - Pflichten des ArbG - Beendigung des Arbeitsverhältnisses)
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Lernkarten
Erklären Sie den Begriff Arbeitsvertrag und wo findet man die gesetzliche Grundlage?
Begriff:
Der ArbN verpflichtet sich durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages zur Leistung von Arbeit im Dienst des ArbG auf eine bestimmte oder unbestimmte Zeit
und
der ArbG zur Entrichtung eines Lohnes (Zeitlohn: nach Zeitabschnitten / Akkordlohn: nach geleisteter Arbeit)
Gesetzliche Grundlage:
OR 319
- Hauptleistungspflicht des AN: persönliche Arbeitsleistung
- Hauptleistungspflicht des AG: Entrichtung eines Lohnes
Welche vier begriffsnotwendigen Elemente (Merkmale) müssen vorliegen, damit in rechtlicher Hinsicht von einem Arbeitsvertrag gesprochen werden kann?
- Erbringung einer Arbeitsleistung (OR 321)
→ Hauptpflicht des ArbN
→ grundsätzlich persönliche Erbringung der Arbeitsleistung
→ Gewährleistung der Arbeitskraft währen der vertraglichen oder üblichen Arbeitszeit
→ spezifischer Erfolg ist nicht geschuldet
- Unterordnungsverhältnis (OR 321d I)
→ ArbN unterstellt sich in persönlicher, organisatorischer, zeitlicher und wirtschaftlicher Hinsicht unter der
Weisungspflicht des ArbG
→ Befolgungspflicht
⇒ Die rechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit ist die wesentliche Abgrenzung zum Werkvertrag und
Auftrag.
- Bestimmte oder unbestimmte Dauer des Vertragsverhältnisses (OR 319 I)
→ Arbeitsverhältnis endet nicht durch Erledigung eines bestimmten Geschäfts, sondern durch Zeitablauf bei
befristeten Arbeitsvertrag oder durch Kündigung, Aufhebungsvertrag oder Tod des ArbN
- Lohn
→ Hauptpflicht des ArbG (OR 322 I)
→ Wurde kein Lohn vereinbart, so ist laut OR 322 I der Lohn geschuldet, der für die betreffende Tätigkeit üblich ist.
Welche vier Voraussetzung braucht es für einen gültigen Abschluss eines Arbeitsvertrages?
- Einigung der beiden Parteien über die wichtigen Vertragspunkte (Lohn, Arbeitsumfang/-zeit, -ort, Funktion, Ferienanspruch, usw.
- Handlungsfähigkeit der Vertragsparteien: urteilsfähig und volljährig (mündig)
- Korrekte Form: es gilt Formfreiheit; besondere Form nur nötig, wo das Gesetz eine solche vorschreibt
- Kein unmöglicher, widerrechtlicher oder unsittlicher Inhalt.
Ein Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag. Für die Entstehung gelten die allgemeinen Regeln des OR.
Welche Verträge über Arbeitsleistung unterscheidet das OR?
Arbeitsvertrag (OR 319 ff.)
Werkvertrag (OR 363 ff.)
Auftrag (OR 394 ff.)
Durch welche Kriterien grenzt sich der Arbeitsvertrag vom Werkvertrag ab (Abgrenzungskriterien)?
- fehlendes Unterordnungsverhältnis
- Werkunternehmer bestimmt Arbeitsgeräte, Materialien, Ort und Arbeitszeit selber
- Werkunternehmer trägt unternehmerisches Risiko selber
- beschränktes Weisungsrecht des Besteller
- Unternehmer schuldet Arbeitserfolg, in Form eines vollendeten Werkes (oder Reparatur)
→ der ArbN nur seine Arbeitsleistung
- mit dem EAV kommt der ArbN in den Genuss des gesetzlich verankerten Arbeitnehmerschutz
- Es besteht kein Dauerschuldverhältnis wie beim Arbeitsvertrag
- Herstellung des Werkes als einmalige Leistung anstelle der wiederholten Erbringung von Arbeitsleistung
→ keine Kündigungsfrist
- Herstellung des Werkes als einmalige Leistung anstelle der wiederholten Erbringung von Arbeitsleistung
Erkläre den Werkvertrag
Der Unternehmer verpflichtet sich zur Herstellung eines Werks, der "Besteller" zur Leistung einer Vergütung.
Erkläre den Auftrag
Der Beauftragte verpflichtet sich gegenüber dem Auftraggeber zur Besorgung eines bestimmten Geschäftes
Durch was unterscheidet sich der Auftrag zum Einzelarbeitsvertrag (EAV) und dem Werkvertrag?
Auftrag - Einzelarbeitsvertrag
- fehlende Unterordnung
- freie Gestaltung und Abwicklung der Geschäftsbesorgung
Auftrag - Werkvertrag
- der Beauftragte schuldet keine spezifischen Arbeitserfolge
Durch welche Kriterien grenzt sich der Arbeitsvertrag vom Auftrag ab (Abgrenzungskriterien)?
► fehlendes Unterordnungsverhältnis
- freie inhaltliche Gestaltung & Abwicklung der Geschäftsbesorgung
- keine unmittelbare Beeinflussung des Verlaufs der Arbeitsleistung
- keine Überwachungsbefugnis
► ein im Interesse des Auftraggebers liegendes Tätigwerden (Geschäftsbesorgung)
- Dienstleistungserbringung
- Kein Arbeitserfolg geschuldet sondern sorgfältige Geschäftsbesorgung im Interesse/Sinn des Auftraggebers
► Erfordernis eines besonderen Fachwissen
- z.B. Ärzte, Anwälte, Architekten
► Arbeitstätigkeit auf Honorarbasis
Was sind die allg. Pflichten der bieden Parteien (ArbN und ArbG) während den Vertragsverhandlungen zu einem Einzelarbeitsvertrag (EAV)?
- Sorgfalts- und Rücksichtspflicht
- Faire Verhandlungsführung nach Treu und Glaube
- Geheimhaltungspflicht
- Beachtung der Bestimmungen des Datenschutzgesetzes DSG (OR 328b)
- Sorgfaltspflicht im Umgang und Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen durch ArbG
Beispiel:
ArbG sichert die Stelle zu und entscheidet sich doch für einen anderen ArbN. Der ArbN hat alle anderen Bewerbungen eingestellt und sich auf die versprochen Stelle fokussiert. ArbG wir daduch Schadenersatzpflichtig.
Was ist die Hauptpflicht des ArbG?
Die Entrichtung eines Lohnes
Was ist die Hauptpflicht des ArbN?
Die Erbringung einer Arbeitsleistung
Was geschieht, wenn im Arbeitsvertrag der Lohn nicht geregelt ist?
Es wird der Lohn geschuldet, der für die Ausübung der spezifischen Tätigkeit üblich ist. (OR 322 I)
Wer trägt die Vorstellungskosten beim Bewerbungsgesprächt?
Die Kosten sind durch den Stellenbewerber zu tragen, ausser das einladende Unternehmen sichert dem Bewerber die Kostenübernahme explizit zu.
Der Lohnausfall des Bewerbers ist durch ihn selbst zu tragen.
Was passiert mit den Bewerbungsunterlagen bei Nichteinstellung?
Bewerbungsunterlagen sind Eigentum des Bewerbers und müssen zurückgegeben werden.
Die restlichen Unterlagen im Zusammenhang einer Rekrutierung (psych. Tests, Notizen, etc.) sind Eigentum des ArbG, müssen aus Gründen des Persönlichkeits- und Datenschutzes vernichtet werden (DSG 4 II)
Welche Fragen sind während eines Vorstellungsgespräches zulässig?
Grundregeln Fragerecht & Auskunftspflicht im Vorstellungsgespräch.
Grundregel:
Es sind nur Fragen erlaubt, die in unmittelbaren Zusammenhang mit der zu besetzenden Stelle gebracht werden können.
Der Bewerber hat bei der Beantwortung von zulässigen Fragen die Wahrheitspflicht zu beachten.
Arbeitsfremde Fragen, die nichts mit der Eignungsabklärung zu tun haben, muss der Bewerber nicht beantworten.
Bewerber hat das Notwehrrecht der Lüge, falls er bei unzulässigen Fragen die Antwort verweigert und dadurch eine Ablehnung durch potent. ArbG befürchten muss. Recht zur Verletzung der Wahrheitspflicht.
Welche Fragen sind während eines Vorstellungsgespräches unzulässig?
- Letzter Lohn
- Berhinderungen
- Gewerkschaftstätigkeit
- Religion
- Heiratswunsch
- Kinderwunsch
- Schulden
Je nach Funktionsbezug zulässig: - Vorstrafen
- Strafregisterauszug
Welche Pflichten hat ein Stellenbewerber bei einem Berwerbunsgespräch?
Auskunftspflicht:
- Fragen müssen wahrheitsgemäss beantwortet werden unter Beachtung der Wahrheitspflicht
Ausnahme: unzulässie Fragen.
Mitteilungspflicht:
- Bewerber muss von sich aus Auskunft erteilen wenn es relevant ist, jedoch nur im Zusammenhang mit den für eine geordnete Arbeitsausführung unentbehrlichen Eigenschaften wie z.B. bestehende Untauglichkeit infolge mangelnder Ausbildung oder schwerer Krankheit
Wann darf der potentielle ArbG Referenzauskünfte einholen?
Erst nach vorgängiger Zustimmung des Stellenbewerbers.
Wann liegt kein gültiger Arbeitsvertrag vor?
Wenn die Vertragsparteien im Vorfeld des Abschlusse von einer reinen Gefälligkeit ausgehen (mit der Unentgeltlichkeit fehlt ein notwendiges Element des EAV).
Bedarf der Arbeitsvertrag für seinen gültigen Abschluss einer bestimmten Form?
Nein, der Arbeitsvertrag ist formlos ⇒ Formfreiheit
Gibt es einen Unterschied zwischen dem gewöhnlichen Arbeitsvertrag und dem Lehrvertrag?
Gemäss OR bedarf sich der Lehrvertrag zu seiner Gültigkeit immer der Schriftform (OR 344a I)
Welche arbeitsvertraglichen Themen bedürfen zum Schutz des ArbN der Schriftlichkeit, um rechtliche Verbindlichkeit zu erlangen?
- Entschädigung von Überstunden (OR 321c III)
- Provisionsanspruch pro rata (OR 322b II)
- Zahlungsperiode der Provision (OR 323 II)
- Lohn bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers (OR 324a IV)
- Pauschalspesen (OR 327a II)
- Zeitpunkt der Kautionsrückgabe (OR 330 II)
- Erfinderklausel (OR 332 II)
- Dauer der Probezeit (OR 335b II)
- Dauer der Kündigungsfrist (OR 335c II)
- Fälligkeit von Provisionsforderungen (OR 339 II)
- Höhe und Fälligkeit der Abgangsentschädigung (OR 339c I und IV)
- Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes (OR 340 I)
- Realerfüllung des Konkurrenzverbotes (OR 340b III)
⇒ es genügt nicht, diese Vertragsklauseln lediglich in das Personalreglement zu integrieren
⇒ sie müssen im EAV integriert werden, um sicherzustellen dass der Arbeitnehmer davon Kenntniss nehmen kann
Gilt es nach wie vor unbeschränkt, dass ein Arbeitsvertrag keine Schriftlichkeit braucht? (Mitteilungspflicht des ArbG)
ja und nein - zwar kommt ein Vertrag ohne Schriftlichkeit zu Stande, aber gem. OR 330b muss der ArbG spätestens nach einem Monat schriftlich über folgende Punkte informieren:
- Bezeichung der Vertragsparteien
- Datum Inkrafttreten des Arbeitsvertrages
- Funktion des ArbN
- Lohn, inkl. allen Zuschlägen
- wöchentliche Arbeitszeit
Wann liegt ein mangelhafter Abschluss eines Arbeitsvertrages vor? Wann kann ein Einzelarbeitsvertrag nichtig sein?
Wenn der Einzelarbeitsvertrag eine Formvorschrift hat und diese nicht eingehalten wurde.
Wann kann ein Einzelarbeitsvertrag teilnicht sein?
Wenn einzelne Bestimmungen unzulässig sind, so fällt nicht der ganze EAV dahin, sondern nur die betreffenden Bestimmungen (Teilnichtigkeit). An deren Stelle tritt die gesetzliche Regelung.
Was sind die Pflichten des ArbN gegenüber dem ArbG?
Arbeitspflicht (OR 321) Hauptflicht
- der ArbN ist zur höchstpersönlichen Arbeitsleistung verpflichtet
- ArbN ist zur Leistung der branchenüblichen Tätigkeiten verpflichtet, inkl. Erledigung von Nebenarbeiten (Chaffeur: kleinere Reparaturen & Fzg.-)Reinigung
Sorgfalts- und Treuepflicht (OR 321a I)
- Der ArbN ist dem ArbG gegenüber zur Interessenwahrung in guten Treuen verpflichtet. Der ArbN soll grundsätzlich alles unterlassen, was für den ArbG zu einem finanziellen Schaden führen könnte.
Pflicht zur Leistung von Überstunden/Überzeit (OR 321c I)
- kann nicht wegbedungen werden, da absolut zwingendes Recht (OR 361 I)
- Einhaltung der Arbeitsbestimmungen (Höchstarbeitszeit und Ruhezeiten)
- müssen für den ArbN zumutbar sein
- Unter Berücksichtigung der physische/psychische Leistungsfähigkeit des ArbN
Pflicht zur Beachtung von Weisungen des ArbG (OR 321d I)
- gem. Unterordnungsverhältnis resultiert das Weisungsrecht des ArbG
- ArbN muss Weisungen nicht uneingeschränkt beachten, sondern stets unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (OR 321d I) und der Fürsorgepflicht des ArbG (OR 328), die Persönlichkeitsschutz des ArbN mitumfasst
Welche zwei Arten von Aufgabeninhalten unterscheidet das Arbeitsrecht und welche Art von Aufgaben muss der ArbN leisten?
branchenübliche Aufgaben → müssen erledigt werden
Beispiel:
Fahrzeug lenken bei Chauffeur oder Ordnung halten am Arbeitsplatz einer kfm. Angestellten
branchenunübliche Aufgaben → müssen nicht erledigt werden
Beispiel:
Chauffeur: Reinigungsarbeit im Haushalt des Auftraggebers
Angestellte: Teppich im Büro saugen
Wann darf der Arbeitsort ohne Änderungskündigung geändert werden (Versetzung des ArbN)?
mit Einwilligung des ArbN: ohne Änderungskündigung möglich
ohne Einwilligung des ArbN: Interne Versetzung (im gleichen Gebäude/Betrieb)
Interne Vesetzung: ohne Änderungskündigung zumutbar:
- wenn der Arbeitsinhalt und Anforderungen gleich bleiben, die gleichen Rechte bestehen bleiben
(keinen negativen Einfluss auf die bisherigen Anstellungsbedingungen)
Externe Versetzung (anderes Gebäude/Betriebsstandort):
- ohne Änderungskündigung zumutbar, wenn vertraglich verschiedene Standorte vereinbart sind
- wenn neuer Ort für ArbN zumutbar ist (Faustregel: höchstens 1/2h Arbeitswegverlängerung)
- wenn der neue Ort nur kurzfristig gilt und entsprechend Mehrweg entschädigt wird.
Zu welchen Arbeiten ist der ArbN verpflichtet?
Arbeiten die nach Vereinbarung laut Einzelarbeits- und Gesamtarbeitsvertrag geregelt wurden.
Sie müssen branchenüblich sein, dazu zählen auch Nebenarbeiten die zur Arbeit dazu gehören.
Andere Arbeiten kann er ablehnen ohne dabei Sanktionen befürchten zu müssen.
Was ist bei betriebsexternen Versetzungen zu achten und was bei betriebsinternen?
Externen: Sie muss für den ArbN zumutbar sein
Interne: Nur zulässig, sofern sie keinen negativen Einfluss auf die bisherigen Anstellungsbedingungen (z.B. tieferen Lohn, längere Arbeitszeiten) haben. Ansonsten muss eine Änderungskündigung erfolgen.
Was ist bei der Arbeitszeit seitens des Arbeitschutzbestimmungen zu achten?
- Höchstarbeitszeit und Ruhezeit muss gemäss Arbeitsgesetz eingehalten werden
- Arbeitszeit richtet sich nach dem Einzel- oder Gesamtarbeitsvertrag
Wann darf der ArbN Überstunden leisten auch ohne Anordnung und Wissen des ArbG?
Wenn er aufgrund des erhöhten Arbeitsanfalls deren Notwendigkeit erkennen muss und die Mehrarbeit im Interesse des ArbG liegt.
→ ArbN muss nachweisen, dass Überstunden geleistet wurden
→ ArbN muss nachweisen, dass Überstunden zur Interessenwahrung des ArbG erforderlich waren
Welche Beschränkungen unterliegt die Anordnung von Überstunden?
- Arbeitszeitbestimmungen gemäss Arbeitsgesetz (Höchstarbeitszeit und Ruhezeiten)
- Physische und psychische Leistungsfähigkeit des ArbN
- Zumutbarkeit der Leistung von Überstunden
Wie können/werden Überstunden entschädigt (Entschädigungsart)?
Grundsätzlich:
- Kompensation mit Freizeit gleicher Dauer im Einverständnis mit dem ArbN (i.d. R. innerhalb von 14 Wochen)
- Bezahlung von Normallohn und Zuschlag 25%, falls nicht durch Freizeit kompensiert
Ausnahme:
- keine Entschädigung (ohne Ausgleich)
Wegbedingung der Entschädigungspflicht im Voraus
→ OR 321 c III ist eine dispositive Bestimmung, bedarf aber der Schriftlichkeit.
Wie kann/wird Überzeit entschädigt (Entschädigungsart)?
Grundsätzlich:
- Überzeit ist mit mind. 25% Lohnzuschlag auf den üblichen Lohn zu entschädigen
Ausnahmen:
- Alle ArbN mit 45h/Woche Höchstarbeitszeit (HAZ) wie bei kaufmännischen Personal, technischen und anderen Angestellten, Verkaufspersonal in Grossbetrieben des Detailhandels, erhalten den Zuschlag erst wenn die Überzeit mehr als 60 Stunden pro Kalenderjahr beträgt.
- Leitende Angestellte sind vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossen.
Können Überstunden im Vertrag wegbedingt werden?
Ja, da es sich um eine dispositive Bestimmung handelt → muss aber schriftlich erfolgen
Abweichungen sind möglich durch schriftliche Vereinbarung wie zum Bespiel:
- Überstunden gelten als im Lohn bereits inbegriffen
- Überstunden sind mit Freizeit zu kompensieren, keine Auszahlung
- Überstunden sind mit Freizeit zu kompensieren, falls dies nicht möglich ist, werden sie ohne Zuschlag ausbezahlt
Wann darf der ArbG vorübergehend Erweiterung (auch unübliche Tätigkeiten) des Arbeitsinhaltes anordnen?
→ Wann muss der ArbN auch unübliche Tätigkeiten ausüben (Erweiterung des Arbeitsinhaltes)?
Wenn wichtige Gründe dies erfordern:
- betrieblicher Notfall
- Umstrukurierung zur Aufrechterhaltung des Betriebes
Darf eine bisherige Tätigkeit zeitlich eingeschränkt werden? Was ist zu beachten?
Ist die Einschränkung der bisherigen Arbeitspflicht mit einer Anpassung des Lohnes nach unten verbunden, dann hat der ArbG eine Änderungskündigung durchzuführen.
Wann enfällt die Arbeitspflicht des ArbN?
- wenn der ArbG grundlos die Lohnzahlung einstellt
- bei Annahmeverzug des Arbeitgebers
- bei Krankheit, Unfall oder Militär
- Freistellung bei Kündigung
- unverschuldeter Wegfall der Arbeitspflicht
(Wenn die Erbringung der Arbeitsleistung, durch Gründe die beim ArbN liegen, unmöglich oder derart erschwert ist, dass sie für ArbN unzumutbar ist)
