Werkvertrag

Unter Herstellung eines Werkes ist das Bewirken eines bestimmten Arbeitserfolgs zu verstehen. Das Bewirken kann verschiedene Tätigkeiten wie Anfertigen, Herstellen, Reinigen, Ändern, Reparieren usw. umfassen und ein Werk körperlicher Art  (bewegliche und unbewegliche Sachen, tierische Körper) oder geistiger Art (künstlerisch, literarisch und wissenschaftliche Werke oder digital wie z.B. Erstellung einer Webseite) zum Gegenstand haben.

z.B. Bau eines Hauses (Totalunternehmervertrag), Anstreichen eines Hauses, Vermessung eines Grundstücks, Reperatur einer Stereoanlage, Reinigung eines Dachstockes, Abänderungen an einem Kleidungsstück, der Druckauftrag, die Theatervorstellung, Haarschneiden, Kosmetikerin usw.

Bei immateriellen Werken ist für Qualifikation als Werk entscheidend, ob das Arbeitsergebnis obj. messbar ist und als Erfolg versprochen werden kann. Z.B. ein Gutachten zur Analyse von Finanz- & Wirtschaftsdaten ist obj. messbar. Hingegen ist dies nicht möglich beim Prozesserfolg eines Anwaltes od. Heilerfolg eines Arztes (=Auftrag).

Bauwerkvertrag: Gegenstand ist die Errichtung eines Bauwerks. Als Unternehmer kommen in Betracht:

• Totalunternehmer: verpflichtet sich zur Projektierung und Errichtung des Bauwerks. Wird als einheitlicher Werkvertrag behandelt, auch wenn der TU sämtliche Arbeiten dem Subunternehmer übergibt. 

• Generalunternehmer: verpflichtet sich zur gesamten Errichtung des Bauwerks, das von einem Dritten projektiert wurde. Zieht er für die Ausfürhung Subunternehmer bei, so hat er deren Arbeit zu koordinieren. Der Generlaunternehmervertrag wird als Werkvertrag qualifiziert, auch wenn der GU sämtliche Bauarbeiten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durch Subunternehmer ausführen lässt. 

• Teilunternehmer: verpflichtet sich - neben anderen Bauunternehmern -, zur Errichtung eines Gesamtbauwerks beizutragen. Er hat einen selbständigen Werkvertrag mit dem Total- oder Generalunternehmer oder mit dem Bauherrn selbst abgeschlossen.

Architektenvertrag (Planungsvertrag):

Nach BGer werden folgende selbständige Arbeiten des Architekten als Werkvertrag qualifiziert: 

• Erstellen von Plänen, Protokollen und Gutachten, führen der Baubuchhaltung sowie Aufstellen der Schlussabrechnung (sog. Planungsvertrag)

Als Auftrag werden qualifiziert:

• Vergebung von Arbeiten, Bauaufsicht, Bauleitung, Prüfung des Bauwerks, Leitung von Nachbesserungsarbeiten (sog. Bauleitungsvertag)
• Ausarbeitung von Kostenvoranschlägen

Ist der Arichtekt zur Planung, Erstellung des Kostenvoranschlags, zur Vergebung der Bauarbeiten und zur Bauleitung verpflichtet, so liegt ein sog. Gesamtvertrag vor, der als gemischtes Rechtsverhältnis qualifiziert wird. Auf den gesamten Vertrag ist OR 404 anwendbar und auch die Haftung für das Überschreiten oder für Rechnungsfehler des Kostenvoranschlags ist nach Auftragsrecht zu beurteilen.

Subunternehmervertrag: 

Bei grösseren Werken wird vom Unternehmer die Werkherstellung oft ganz oder teilweise im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an einen Subunternehmer weiterübergeben. Es bestehen einzelne selbstständige Werkverträge zw. Erstbesteller und Unternehmer sowie zw. Unternehmer und Subunternehmer. Dem Subunternehmer steht ein Bauhandwerkerpfandrecht am Grundeigentum des Erstbestellers zu (ZGB 837 I Ziff. 3).

Werklieferungsvertrag (OR 365):

Der Unternehmer verpflichtet sich neben der Werkerstellung zur Stofflieferung. Es ist ein Werkvertrag mit der Ausnahme, dass sich die Rechtsgewährleistung nach Kaufrecht, die Sachgewährleistung aber nach Werkvertragsrecht beurteilt (OR 365). Das Wiener Kaufrechtsübereinkommen ist auf den Werklieferungsvertrag anwendbar. 

Der Auftrag grenzt sich vom Werkvertrag dadurch ab, dass ein sorgfältiges Tätigwerden im Interesse des Auftraggebers und kein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet ist. 

Für das BGer ist die objektive Überprüfbarkeit des Erfolgs das zentrale Abgrenzungskriterium. Bei unkörperlichen Werken ist von einem Werkvertrag auszugehen, wenn das Resultat nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann. Dasgegen ist von einem Auftrag auszugehen, wenn die Richtigkeit des Ergebnisses nicht objektiv überprüft werden kann. 

Der Werkvertrag ist immer entgeltlich, der Auftrag kann auch unentgeltlich sein!

Beispiele:

• Der Arzt und der Anwalt schulden ein sorgfältiges Tätigwerden und kein Arbeitserfolg, da eine Heilung oder ein Prozessgewinn nicht versprochen werden kann.
• Rechtsgutachten fallen unter Auftragsrecht / technische Gutachten unter Werkvertragsrecht

Der Arbeitnehmer schuldet nur ein Tätigwerden und leistet seine Arbeit eingegliedert in die Arbeitsorganisation (Subordinationsverhältnis).

Der Unternehmer bewirkt den geschuldeten Erfolg organisatorisch selbständig und nicht auf Dauer.

z.B. Vertrag zw. dem Eigentümer eines Weinberges und dem Weinbauern, der sich verpflichtet, den Weinberg zu bebauen (Arbeitsvertrag).

Ein Kaufvertrag liegt immer dann vor, wenn die zu leistende Sache:

• bereits hergestellt ist oder
• i.d.R. erst serienmässig herzustellen ist.

Der Kauf mit Montagepflicht ist als Kaufvertrag zu qualifizieren, wenn der Montageauftrag nebensächlich ist. Bei umfangreichen Montagearbeiten ist von einem Innominatvertrag auszugehen. Übersteigen die Monagearbeiten den Liefergegenstand weit an Bedeutung, so wird von einem Werklieferungsvertrag gesprochen.

SIA-Normen sind vom Schweizerischen Ingenieur- und Architektenverein (SIA) herausgegebene technische und vertragliche Regelwerke (AGB) für Planung, Bau und Unterhalt von Bauwerken.

SIA-Normen sind Privatrecht und kein Gesetz. Sie kommen nur zur Anwendung, wenn sie vertraglich vereinbart wurden (ausdrücklich oder stillschweigend).

Der Aufwand des Unternehmers für die Offertstellung geht grundsätzlich zu seinen Lasten, auch wenn ihm die Ausführung des Werks nicht übertragen wird. 

Werden aber bei den Vertragsverhandlungen z.B. Projektstudien verlangt, die weit über herkömmliche Offertgrundlagen hinausgehen, so ist dem Unternehmer eine Entschädigung geschuldet (BGE 119 II 40).

Der Werkvertrag bedarf zu seinem Abschluss keiner besonderen Form.

Umstritten ist, ob der Werkvertrag öffentlich zu beurkunden ist, wenn er mit einem Grundstückkauf verbunden ist (BGE 107 II 211).

Hauptpflichten:

• Herstellung eines (mängelfreien) Werkes (Pflicht zur persönlichen Erfüllung & Leistung, wenn es auf die Persönlichkeit des Unternehmers ankommt, OR 364 II)
• rechtzeitige Ablieferung des Werkes:
  • bei beweglichen Sachen Übertragung zu Eigentum od. durch Rückgabe des übergebenden Gegestands (z.B. bei Reparatur)
  • bei Bauarbeiten auf Grund und Boden durch die Mitteilung des Unternehmers, dass das Werk vollendet ist
  • bei verspäteter Ablieferung kommen Verzugsregeln nach OR 102-109 zur Anwendung!

Nebenpflichten:

• Sorgfaltspflicht und Interessenwahrung des Bestellers:

Der Unternehmer haftet nach den gleichen Regeln wie der Arbeitnehmer (OR 3213; leichte Fahrlässigkeit). Er hat die Sorgfalt aufzuwenden, die für das übernommene Werk nach der Verkehrsanschauung objektiv geboten ist (nach den anerkannten Regeln der Technik, Risikofaktoren, Übernahmeverschulden bei fehlen der notwendigen Fähigkeiten). 

• Geheimhaltung
• Beratung
• Aufklärung
• Schutz und Treue
• Besorgung der Arbeitsmittel

• Schadenersatzanspruch nach OR 101 und OR 97 aus positiver Vertragsverletzung (schädigendes Verhalten der unbefugt beigezogenen Hilfsperson; für Werkmängel gelten die Gewährleistungsregeln); und

• Wegweisung des Subunternehmers z.B. von der Baustelle; und

• nach BGer: der Rücktritt vom Vertrag nach OR 107 ff. 

• nach der Lehre: die Ersatzvornahme durch einen Dritten OR 366 II

Der Besteller ist zum vorzeitigen Rücktritt berechtigt, wenn (OR 366 I): 

• der Unternehmer mit der Ausführung des Werks nicht rechtzeitig beginnt; oder
• der Unternehmer die Ausführung vertragswidrig verzögert; oder
• die rechtzeitige Vollendung nicht mehr voraussehbar ist. 

Voraussetzung ist, dass den Besteller kein Verschulden an der Verzögerung trifft.

Es kommen die Verzugsregeln nach Art. 102 ff. OR zur Anwendung. Der Besteller muss den Unternehmer mahnen, es sei denn, es wurde ein Verfalltag vereinbart oder die Mahnung ist nutzlos.

Zudem muss der Besteller eine angemessene Nachfrist nach Art. 107 I OR ansetzen, da es sich um einen vollkommen zweiseitigen Vertrag handelt.

Nach unbenütztem Ablauf der Nachfrist stehen dem Besteller sämtliche Wahlmöglichkeiten nach OR 107 II offen mit folgenden Besonderheiten: 

• Rücktritt ist unverzüglich zu erklären
• im Fall noch nicht begonnener Arbeit wirkt der Rücktritt ex tunc (OR 109)
• im Fall begonnener Arbeit hat der Besteller die Wahl, eine Beendigung ex tunc oder ex nunc zu verlangen (BGE 116 II 452)

Ist eine mangelhafte oder vertragswidrige Werkherstellung vor Ablieferungstermin voraussehbar, so hat der Besteller das Recht auf eine Ersatzvornahme (OR 366 II).

Folgende Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein: 

• die Voraussehbarkeit einer mangelhaften oder sonst vertragswidrigen Werkausführung;

• ein Verschulden des Utnernehmers (nur bei vertragswidrigen Werkausführung verlangt);

• eine angemessene Fristsetzung des Bestellers zur Abhilfe; und

• das Androhen der Ersatzvornahme durch den Besteller

Sind die Voraussetzungen erfüllt, so hat der Besteller das Recht, ohne gerichtliche Ermächtigung und auf Kosten und Gefahr des Unternehmers einem Dritten: 

• die Verbesserung der nocht rechtzeitig behebbaren Mängel
• die Fortführung des Werks, wenn die rechtzeitige Mängelbeseitigung nicht möglich ist, zu übertragen

Merke: Anstelle der Ersatzvornahme kann der Besteller auch nach OR 107 II vorgehen (BGE 126 III 235).

Die Folgen für die Verletzung der Nebenpflichten beurteilen sich nach OR 97.

Die Haftung für den vom Unternehmer gelieferten Stoff (OR 365 I) richtet sich:

• für Sachmängel nach der werkvertraglichen Gewährleistung (OR 368)
• für Rechtsmängel nach der kaufrechtlichen Rechtsgewährleistung (OR 192-196a)

Als Folge der Erfolgshaftung trägt der Unternehmer die Preis- & Leistungsgefahr (d.h. Verlust der Werklohnforderung und Verpflichtung zur Herstellung des Werks mit Vergütungsanspruch bei Ablieferung).

Geht das Werk vor seiner Übergabe durch Zufall unter, so kann der Unternehmer weder Lohn für seine Arbeit noch Vergütung seiner Auslagen verlangen. Ausser der Besteller befindet sich mit der Annahme im Verzug (OR 376 I).

Die Sachgefahr für den Stoff i.S.v. Material, Baugrund, übergebenen Gegenständen trägt der Unternehmer nur, wenn er Lieferant des Stoffs ist (Werklieferungsvertrag, OR 376 II).

Der Unternehmer ist von dieser Gefahrentragung befreit, wenn die Ursachen für die Gefahr beim Besteller liegen, wie im Fall (OR 376 III):

• der LIeferung mangelhaften Stoffs durch den Besteller;
• der Anweisung mangelhaften Baugrunds; oder
• der mangelhaften Anweisungen für die Art der Ausführungen

Der Besteller trägt die Preis- und Leistungsgefahr (d.h. Verpflichtung zur Bezahlung des Werklohns trotz Untergang seines Anspruchs auf Werkherstellung: 

• mit Ablieferung des Werks; oder
• im Fall seines Annahmeverzugs (OR 376 I); oder
• wenn die Gefahrenursache bei ihm liegt (OR 376 III)

Die Sachgefahr für den Stoff trägt der Besteller nur, wenn er den Stoff geliefert hat (OR 376 II).

Unter folgenden kumulativen Voraussetzungen besteht eine Gewährleistungspflicht des Unternehmers (OR 367 I): 

1. Mangelhaftigkeit oder vertragswidirige Ausführung des Werks im Zeitpunkt der Ablieferung; 
2. Ablieferung des vollendeten Werks (formelle Übergabe des Werks); 
3. rechtzeitige Prüfung des Werks durch den Besteller (Prüfungsobliegenheit); 
4. Mängelrüge durch den Besteller (Rügeobliegenheit)

Die Gewährleistung ist eine Kaushalhaftung des Unternehmers, weshalb sein Verschulden nicht vorausgesetzt ist. 

Mangelhaft ist ein Werk, das von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit (Vertrauensprinzip) abweicht. Die vertragliche Abweichung kann darin bestehen, dass:

• nach der Verkehrsauffassung das Werk fehlerhaft ist; oder
• zugesicherte oder vorausgesetzte Eigenschaften fehlen

Bislang mussten Baumängel grundsätzlich sofort gerügt werden. Neu (für Verträge ab 1. Januar 2026) gilt eine einheitliche Frist von 60 Tagen für offene sowie für verdeckte Mängel. Diese Frist kann vertraglich nicht gekürzt werden und gilt unter anderem:

• Beim Kaufvertrag, soweit Mängel einer Sache, die bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist, die Mangelhaftigkeit des Werks verursacht haben (Art 201 Abs. 4 revOR);

• Beim Grundstückkaufvertrag (Art. 219a revOR);

• Beim Werkvertrag über ein unbewegliches Werk (für offene und verdeckte Mängel) sowie für folgende (offene und verdeckte) Mängel eines Werks, die die Mangelhaftigkeit eines unbeweglichen Werks verursacht haben:
  • Mängel eines beweglichen Werks, das bestimmungsgemäss in das unbewegliche Werk integriert worden ist (Art. 367 Abs. 1bis lit. a revOR und Art. 370 Abs. 4 lit. a revOR);
  • Mängel eines Werks, das von einem Architekten oder Ingenieur erstellt und bestimmungsgemäss als Grundlage für die Erstellung des unbeweglichen Werks verwendet worden ist (Art. 367 Abs. 1bis lit. b  revOR und Art. 370 Abs. 4 lit. b revOR).

Wenn der Besteller die Mangelhaftigkeit durch Weisungen oder anderweitig verschuldet und der Unternehmer ausdrücklich abgemahnt hat (OR 369).

Die Gewährleistung kann in den Schranken von OR 100 und OR 101 III wegbedungen werden. 

Wandelung:

Die Wandelung setzt einen erheblichen Mangel, die Unzumutbarkeit der Annahme für den Besteller und die Unmöglichkeit der Nachbesserung voraus (OR 368 I).

Infolge Unzumutbarkeit der Annahme verleiht das Wandelungsrecht dem Besteller die Befugnis, den Werkvertrag als Ganzes ex tunc aufzuheben und zwar mit folgenden Wirkungen: 

• bestehende gegenseitige Forderungen erschlöschen
• Gegenseitige Rückleistungspflichten entstehen, die Zug um Zug zu erfüllen sind

Wandelung ist ausgeschlossen bei Werken, die auf Grund & Boden errichtet sind und mit deren Entfertung dem Unternehmer unverhältnismässige Nachteile drohen (OR 368 III).

Minderung:

Setzt einen minder erheblichen Werkmangel und einen Minderwert des Werks infolge des Mangels voraus (OR 368 II).

Der Minderwert des Werks bestimmt sich objektiv nach dem Verkehrswert und kann nicht höher sein als die Kosten für die Beseitigung des Mangels. Es gilt die Vermutung, dass der Minderwert gleich den Verbesserungskosten des Mangels ist. 

Nachbesserung:

Anstelle der Minderung kann der Besteller das unentgeltiche Nachbesserungsrecht ausüben (OR 368 II). Hat zur Folge, dass der Unternehmer das Werk unentgeltlich zu verbesern, d.h. den Mangel zu beseitigen hat. Setzt kumulativ voraus: 

• einen minder erheblichen Werkmangel; und 
• die noch objektiv mögliche Mängelbeseitigung; und
• dass keine übermässigen Kosten für die Nachesserung anfallen.

Der Besteller kann die Leistung der Vergütung nach OR 82 zurückbehalten, bis die Nachbesserung erfüllt ist. Der Besteller hat dem Unternehmer eine angemesse Frist zur Nachbesserung anzusetzen oder er kann die Ersatzvornahme nach OR 366 II auf Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen. 

Versäumt der Unternehmer die Nachbesserung ist er in Verzug zu setzen (OR 102) und eine angemessene Nachfrist einzuräumen (OR 107). Eine Nachfristsetzung erübrigt sich im Fall der Weigerung oder Unfähigkeit des Unternehmers (OR 108 Ziff. 1).

Zusätzlich zu den drei Mängelrechten kann der Besteller Ersatz des Mangelfolgeschadens verlangen (OR 368 I + II). Der Mangelfolgeschaden ist jener Schaden: 

• der nicht im Mangel selbst besteht; sondern
• unmittelbar oder mittelbar eine Folge des Mangels ist.

Der Ersatz des Mangelfolgeschadens setzt ein Verschulden des Unternehmers voraus. Jede Abweichung von der fachtenisch gebotenen Sorgfalt ist ein Verschulden, von dem sich der Unternehmer zu exkulpieren hat (OR 97).

Die Verjährungsfristen sind wie folgt bemessen:

OR 371 I:

• 2 Jahre seit Ablieferung bzw. Abnahme: für Ansprüche, die auf Mängel eines beweglichen Werk beruhen (Mobilien, Fahrnisbauten)
• 5 Jahre seit Ablieferung bzw. Abnahme der beweglichen Sache, die in ein unbewegliches Werk integriert worden ist

OR 371 II:

• 5 Jahre seit Ablieferung bzw. Abnahme: für Ansprüche, die auf Mängel eines unbeweglichen Werks beruhen 
• 10 Jahre seit Ablieferung bzw. Abnahme bei abslichtlicher Täuschung über die Mängel

Ansprüche wegen Baumängeln verjähren weiterhin nach 5 Jahren. Neu ist, dass diese Frist zwingend ist und nicht zu Lasten der Käufer beim Grundstückkaufvertrag (Art. 219a Abs. 3 revOR) oder des Bestellers im Werkvertrag (Art. 371 Abs. 3 revOR) abgeändert werden darf.

Pflicht zur Werklohnzahlung

Wenn nichts anderes verabredet ist, dann ist der Werklohn fällig mit Ablieferung des Werkes. Mit Ablieferung hat die Zahlung Zug um Zug zu erfolgen. Der Unternehmr ist vorleistungspflichtig (OR 372 I).

Bei Verzug mit der Zahlung haftet der Besteller für den Zufall (OR 103) und er hat Verzugszinsen zu leisten (OR 104). Der Unternehmer kann nach OR 107-109 vorgehen. 

Bei einem mangelhaften Werk ist der Werklohn trotzdem fällig mit Ablieferung, wenn er unentgeltliche Nachbesserung verlangt, kann er gestützt auf OR 82 zumindest einen Teil des Werklohnes zurückbehalten bis der Unternehmer seiner Nachbesserungspflicht nachgekommen ist.

Annahme-, Prüfungs- und Rügeobliegenheit

Dem Besteller obliegt es, das mängelfrei angebotene vollendete Werk abzunehmen, ansonsten er nach OR 91 in Annahmeverzug gerät und die Gefahrtragung auf ihn übergeht. 

Weitere Obliegenheiten sind die Prüfungs- und Rügeobliegenheit bei der Gewährleistung. 

Sicherungsmittel des Unternehmers: 

• dingliche Retentionsrecht an Sachen des Bestellers (OR 895)
• das Bauhandwerkerpfandrecht (OR 837 I Ziff. 3 und 839 ff.)

Im voraus genau bestimmter Werklohn (Festpreis)

Dieser Preis ist verbindlich, weder Mehr- noch Minderarbeit sind relevant (OR 373 I).

Wenn ausserordenltiche Umstände (wie z.B. ungünstige Beschaffenheit des Baugrunds, Anstieg von Löhnen, Zinsens oder Materialpreisen) vorliegen, welche nicht vorhersehbar waren und die Fertigstellung des Werkes hindern oder übermässig erschweren, dann kann der Werklohn nach richterlichem Ermessen erhöht od. die Auflösung des Vertrages bewilligt werden (OR 373 II).

z.B. verbindlicher Kostenvoranschlag, Globalpreis, Pauschalpreis od. Einheitspreis

Nicht oder ungefähr bestimmter Werklohn

Der Preis wird nach Massgabe des Wertes der Arbeit und Aufwand festgesetzt (OR 374). Vergütet wird der effektive Aufwand.

z.B. Circa-Preis, eine untere od. obere Preisgrenze wie "Kosten nicht über 1'000.-" od. " Kosten zw. 500 und 1'000.-"

Ungefährer Kostenansatz (OR 375)

Hat der Unternehmer einen ungefähren Kostenansatz i.S.v. einer Preisschätzung (Kostenvoranschlag) erstellt, und zeigt sich im Laufe der Vertragsabwicklung, dass es ohne Verschulden des Bestellers zu einer unverhältnismässigen Überschreitung (i.d.R. ab 10%) kommen wird, so hat der Besteller:

• bei Fahrnisbauten das Recht vom Vetrag zurückzutreten mit Wirkung ex tunc (kein Anspruch auf Herausgabe des Werks - kein Vergütungsanspruch) oder mit Wirkung ex nunc (Herausgabe und Vergütung der geleisteten Arbeit)
• bei unvollendeten Bauten: Anspruch auf Herabsetzung des Werklohnes oder das Recht auf Rücktritt unter Ersatz der bereits ausgeführten Arbeiten (OR 375 II)
• bei fertiggestellten Bauten: Anspruch auf Herabsetzung des Werklohnes

Die Herabsetzung des Werklohns erfolgt um die Hälfte des Betrags, der die Kostenüberschreitung von 10% übersteigt. 

Der Werkvertrag kann u.a. aus folgenden Gründen enden: 

• gehörige Erfüllung der Parteien;
• Rücktritt des Bestellers bei Ausführungsverzögerungen nach OR 366
• zufälliger Untergang des Werks vor der Übergabe nach OR 376
• Wandelung nach OR 368;
• gerichtliche Vertragsauflösung bei ausserordentlicher Leistungserschwerung nach OR 373;
• Rücktritt des Bestellers bei Überschreiten des Kostenansatzes nach OR 375

Der Besteller kann jederzeit und fristlos vom Vertrag gegen volle Schadloshaltung zurücktreten, solange das Werk unvollendet ist (OR 377).