JM-Grundbegriffe Kontrollfragen

Zur Wahrung übergeordneter Interessen sind Grenzen erforderlich (etwa zum Schutz der schwächeren oder unerfahrenen Partei oder zur Sicherung bestimmter öffentlicher Interessen). Dem dienen vor allem Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR, indem sie die zwingenden Gesetzesvorschriften (aus der gesamten Rechtsordnung) sowie die guten Sitten zu Schranken der Vertragsfreiheit erklären. Was die zwingenden Rechtsvorschriften und die guten Sitten gestatten und was nicht, ist bisweilen kontrovers. (EiR, §4 Rz 108) 

Es ist abschliessend geregelt, was möglich ist und was nicht

• Im Gesellschaftsrecht z. B. einfache Gesellschaft, die Kollektivgesellschaft und die Kommanditgesellschaft, die AG, die Kommandit-AG, die GmbH, die Genossenschaft und der Verein zur Verfügung; andere Gesellschaftsformensind nicht möglich (wenn man von zwei Sonderformen im Recht der kollektiven Kapitalanlagen absieht.)
• Im Sachenrecht gibt es neben dem Eigentum als umfassendem Recht nur eine abschliessende Zahl beschränkter dinglicher Rechte, insbesondere das Pfandrecht und die Dienstbarkeit)

Die Regelungen sind durch das Gesetz bestimmt, man kann nichts neu erfinden

Eingeschränkt ist die Privatautonomie auch im Gesellschaftsrecht und im Sachenrecht. Die Beteiligten haben für ihre Rechtsverhältnisse eine der gesetzlich vorgegebenen Formen zu wählen (Numerus clausus).

(EiR, §4 Rz 110) 

Privatrecht: mehrheitlich dispositive Normen, da von der Privatautonomie beherrscht

Öffentliches Recht: wird von zwingenden Normen beherrscht, da es sich um die Verwirklichung von öffentlicher Interessen handelt

(EiR, §4 Rz 114, 116) 

Ermittlung durch Auslegung

Dispositiv: Wendungen wie „sofern nicht etwas anderes bestimmt worden ist“, „mangels anderer Abrede“ etc. 

Zwingend: durch den Ausdruck „von Gesetzes wegen“ oder auch dadurch, dass eine Bestimmung explizit als „zwingend“ oder „zwingendes Recht“ bezeichnet wird. Vereinzelt enthalten Gesetze auch eine Liste der zwingenden Vorschriften.

(EiR, §4 Rz 120, 122) 

• Vereinbarungen sind nichtig (Art. 20 Abs. 1 OR), soweit das betreffende Gesetz nicht eine andere Rechtsfolge vorsieht. Dabei bedeutet Nichtigkeit dem Grundsatz nach, dass von Anfang an (ex tunc) keine Rechtswirkungen eintreten, was von jedermann und jederzeit geltend gemacht werden kann und ein Gericht oder eine Behörde von Amtes wegen beachten muss.
• Rechtsverhältnis oder eine Willenserklärung ist an sich wirksam , der Inhalt  wird aber der zwingenden Norm angepasst.
• Rechtsgeschäft trotz der Verletzung zwingenden Rechts gültig ist, der Mangel aber nachträglich beseitigt werden muss.
• Allenfalls führt die Verletzung einer zwingenden Norm auch nur zur Anfechtbarkeit des an sich rechtswidrigen Rechtsgeschäfts: Verzichten die Berechtigten auf eine fristgerechte Anfechtung, bleibt das Rechtsverhältnis oder die Willenserklärung trotz der Verletzung zwingenden Rechts verbindlich.
• Die Einhaltung zwingenden Rechts kann dadurch unterstützt werden, dass eine Rechtsverletzung strafrechtliche Sanktionen auslöst. (EiR, §4 Rz 126-135) 

Subjektive Rechte können eingeteilt werden in absolute oder relative Rechte:

• Absolute Rechte bestehen gegenüber jedermann (ergaomnes)
• Relative Rechte nur gegenüber bestimmten Personen (inter partes)

(EiR, §4 Rz 145) 

Subjektive Rechte werden in absolute und relative Rechte eingeteilt.

Eine wichtige Gruppe absoluter Rechte sind die dinglichen Rechte, die absoluten Rechte an Sachen. Zu ihnen gehört namentlich das Eigentum; daneben gibt es beschränkte dingliche Rechte wie Dienstbarkeit (zu ihnen gehört etwa die Nutzniessung) und Pfandrecht. Absolute (aber keine dinglichen) Rechte sind auch die Immaterialgüterrechte, etwa das Recht an einer Erfindung (Patentrecht), das Urheberrecht, das Designrecht. Ein absolutes (und ebenfalls nicht dingliches) Recht ist sodann das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 28 ZGB): Es schützt jedermann vor widerrechtlichen Eingriffen in seine Persönlichkeit. Relative Rechte bestehen, wie erwähnt, nur gegenüber einer oder mehrerer bestimmten Personen. Diese Personen sind (nur) gegenüber dem Berechtigten verpflichtet; man spricht darum auch von obligatorischen Rechten (obligatio, Verpflichtung). Die Begründung von Obligationen, ihre Erfüllung sowie die Folgen der Nichterfüllung sind die zentralen Themen des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts (Art. 1-183 OR). Zu den subjektiven gehören auch die Gestaltungsrechte. Ein Gestaltungsrecht nennt man die Befugnis, einseitig ein Rechtverhältnis zu begründen, zu ändern oder aufzuheben und damit die Rechtsstellung anderer ohne deren Mitwirkung und Einverständnis zu gestalten. Überwiegend sind Gestaltungsrechte relative Rechte. (EiR, §4 Rz 148-152, 160)

Die wichtigsten Entstehungsgründe von relativen Rechten bzw. Obligationen sind:

• der Vertrag (Art. 1 ff. OR)
• die unerlaubte Handlung (Art. 41 ff. OR)  
• die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR)
• die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR)

(EiR, §4 Rz 153 ff.) 

Subjektive Rechte können nach verschiedenen weiteren Kriterien gegliedert werden, so z.B. danach, ob sie übertragbar sind oder nicht oder vererbbar. 

Übertragbar sind in der Regel Forderungen, siehe Art. 164 Abs. 1 OR.

Unübertragbar sind dagegen Wohnrecht wie es etwa dem überlebenden Ehegatten an einem Haus eingeräumt werden kann (Art. 776 Abs. 1 und 2 ZGB). (EiR, §4 Rz 162 ff.) 

Ein Rechtsverhältnis ist eine zwischen zwei oder mehreren Personen (Rechtssubjekten) bestehende Beziehung von subjektivem Recht (Berechtigung) auf der einen und zugehörigen Pflicht auf der anderen Seite, ein vom Recht geordnetes Lebensverhältnis. Es besteht aus (mindestens) einem Berechtigten, (mindestens) einem Verpflichteten und einer vom Letzteren zu erbringenden Leistung. Die Leistung braucht dabei nicht in einem Tun zu bestehen, es kann sich auch um ein Dulden oder ein Unterlassen handeln. (EiR, §4 Rz 209)

Berechtigten, Verpflichteten, Leistung

Die Leistung braucht dabei nicht in einem Tun zu bestehen, es kann sich auch um ein Dulden oder ein Unterlassen handeln. (EiR, §4 Rz 209) 

Ein Rechtsverhältnis besteht stets zwischen Personen, und zwar auch bei dinglichen und anderen absoluten Rechten. So ist etwa das Recht des Eigentümers an der Sache rechtlich relevant nur im Verhältnis zu anderen Personen. (EiR, §4 Rz 211) 

Entstehung aufgrund vom Gesetz: unabhängig vom Willen (z.B. unerlaubte Handlung)

Entstehung aufgrund Rechtsgeschäft: vom Willen getragene Entstehung des Rechtsverhältnis

 (EiR, §4 Rz 212)

Rechtsverhältnisse entstehen im Privatrecht entweder von Gesetzes wegen (unabhängig vom Willen der Beteiligten) oder mit dem Willen des Verpflichteten und des Berechtigten. (EiR, §4 Rz 213) 

Von Gesetzeswegen (Rechtsstellung der Eltern, Unerlaubte Handlung,Ungerechtfertigte Bereicherung)

Aufgrund Rechtsgeschäft (Vertrag; Kaufvertrag, Gesellschaftsvertrag)

Das Rechtsgeschäft ist ein Tatbestand, der aus mindestens einer privaten (d.h. nicht hoheitlichen) Willensäusserung (gleichbedeutend: Willenserklärung) besteht, durch die rechtliche Wirkungen erzielt werden sollen. (EiR, §4 Rz 219)

Naturrecht ist ein universell gültiges Recht, das für die rechtsphilosphische Diskussion steht, dass es ein überpositives Recht gebe.

de lege lata = nach geltendem Recht

de lege ferenda = nach zukünftigem Recht

(positives Recht gilt immer, auch wenn es ungerecht erscheint)

Gerichte und Behörden wenden das positive Rech an, und daran – aber auch nur daran – ist der Einzelne rechtlich gebunden.

Gericht wendet eine Gesetzesbestimmung zwar an, weist aber gleichzeitig in seinem Urteil an die Adresse des Gesetzgebers darauf hin, dass die Bestimmung geändert werden sollte. Und der Anwalt versucht unter Umständen, den Standpunkt seines Klienten dadurch weiter zu untermauern, dass er eine Gesetzesnorm oder die einschlägige Gerichtspraxis kritisiert. In all diesen Fällen wird nicht bestritten, dass als Recht nur gilt, was positives Recht ist; am Rande fliessen aber rechtspolitische Überlegungen und damit Vorstellungen über die Idealität des Rechtes in die Arbeit dieser Juristen ein. (EiR, §4 Rz 17)

Materielles Recht: Ordnet die erfassten Lebensverhältnisse inhaltlich also alles, was in den Gesetzten steht. (Privatrecht also ZGB und OR, Strafrecht StGB, Staats- und Verwaltungsrecht wie Umweltrecht, Steuerrecht usw.)

Formelles Recht: Dient der Durchsetzung des materiellen Rechts. (Prozessrechte: Zivilprozessrecht ZPO, Strafprozessrecht StPO, öffentliches Prozessrecht sowie Vollzugsrecht SchKG, Gesetzgebungsverfahren)

EiR, §4 Rz 37

Materielles Recht: mehrheitlich Bund, für Kantonale Teile wie Bau-, Schul- oder Steuerrecht sind Kantone zuständig.

Formelles Recht: Zivil- und Strafprozessrecht ist Bund zuständig, Verwaltungsverfahren und Organisation von Gerichten und Behörden ist Bund und der Kanton zuständig

Im schweizerischen Bundesstaat liegt die Kompetenz (Zuständigkeit), materielles Recht zu setzen, heute in weiten Teilen beim Bund. Für zahlreiche nicht wesentliche Bereiche des materiellen Rechts sind allerdings noch immer die Kantone zuständig (alleine oder neben dem Bund), so etwa für grosse Teile des (öffentlichen) Baurechts, des Schulrechts, des Gesundheitswesen oder des Steuerrechtes.

Die Kompetenz, formelles Recht zu setzen, liegt namentlich im Gebiet des Zivil- und des Strafprozessrechtes beim Bund. In den Bereichen des Verwaltungsverfahrens sowie der Organisation von Gerichten und Behörden legiferieren demgegenüber sowohl der Bund als auch die Kantone. Hier gilt der Grundsatz, dass das Verwaltungsverfahren und die Organisation der Gerichte und Behörden in den Kantonen durch kantonales Recht geregelt werden, während das Verwaltungsverfahren vor Bundesinstanz und deren Organisation den Regeln des Bundesrechts unterliegt. (EiR, §4 Rz 38 f.)

Der Begriff des formellen Rechts als Gegensatz zum materiellen Recht darf nicht zur Annahme verleiten, formelles Recht sei weniger wichtig als materielles. 

Also sind beide sehr wichtig. Ohne das formelle Recht kann man das materielle Recht nicht durchsetzen. Deshalb würde ein Anspruch aus materiellem Recht allein nichts bringen

Sachenrecht: das in der Sache anzuwendende Recht (materiell und formell)

Kollisionsrecht: bestimmt welches Sachrecht anzuwenden ist, wenn in örtlicher, zeitlicher oder sachlicher Hinsicht verschiedene Rechte in Betracht kommen.

In der Regel nicht internationales, sondern nationales Recht ist Internationales Privatrecht darum, weil jedes Land sein eigenes Internationales Privatrecht hat, dieses also Teil des jeweiligen nationalen (des schweizerischen, deutschen, englischen etc.) Rechts ist. Nur in Teilbereichen ist durch internationale Verträge eine einheitliche Ordnung geschaffen worden. Von diesen Verträgen abgesehen ist international (grenzüberschreitend) im Bereich des Internationalen Privatrechts nicht das Recht, sondern der Sachverhalt. (EiR, §4 Rz 50)

Von international vereinheitlichtem Kollisionsrecht ist vereinheitlichtes Sachrecht zu unterscheiden. So gibt es im Bereich des Kaufs das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (sog. Wiener Kaufrecht), das in der Schweiz am 01.03.1991 in Kraft getreten ist und vor allem Kaufverträge regelt, deren Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten haben (während Kaufverträge ohne Auslandsbezug Art, 184 ff. OR geregelt sind.) (EiR, §4 Rz 52)

Internationales vereinheitliches Kollisionsrecht: internationale Regelung, wann welches Recht zur Anwendung kommt

International vereinheitliches Sachenrecht: nicht Privatrecht, da es nicht Rechtsbeziehungen zwischen Privaten regelt. der Staat ordnet an, welches Recht er angewendet wissen will.

Kollisionsfragen in zeitlicher Hinsicht werden durch das intertemporale Recht geklärt. (EiR, §4 Rz 59)

Wann ersetzt das neue Recht das alte Recht, wann gilt neues Recht, Übergangsfrist etc.

Dies ist wichtig, weil die Umsetzung viel Zeit braucht

Es gibt verschiedene Theorien für die Abgrenzung: Funktions-, Interessen-, Subjekts-, Modale- und Subordinationstheorie.

Bundesgericht benützt eine Kombination aus Subjekts- udn Subordinationstheorie.

Subjektstheorie: Öffentlich-rechtlich ist es dann, wenn eine Rechtsbeziehung folgendermassen geregelt ist: Staat – Bürger oder Staat – Staat

Privatrechtlich ist es dann, wenn eine Rechtsbeziehung folgendermassen geregelt ist: Bürger – Bürger

Subordinationstheorie: Öffentliches Recht liegt dann vor, wenn ein Über- Unterordnungsverhältnis besteht zwischen Staat und Bürger  = Staat befiehlt etwas / entscheidet etwas (Verfügung)

Alles andere ist Privatrecht.

Keine der genannten Theorien kann für sich alleine umfassende Geltung beanspruchen. So kann auch das Privatrecht der Durchsetzung öffentlicher Interessen dienen, und auch der Staat kann wie ein Privater und insofern nicht als Träger von Hoheitsrechten auftreten. Das Bundesgericht hat daher jeher die verschiedenen Theorien kombiniert und sie den konkreten Bedürfnissen des Einzelfalles angepasst. Dabei hat es sich vor allem einer Kombination der Subjekts- und der Subordinationstheorie bedient. (EiR, §4 Rz 68) 

• Die Zuordnung entscheidet häufig über die Zuständigkeit für die Rechtssetzung im Verhältnis zwischen Bund und Kanton.
• Von der Zuweisung zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht hängen auf die anwendbaren Rechtsnormen ab.
• Aus die Zuständigkeit zur Rechtsanwendung – Veraltungsbehörden, Zivilgericht oder Strafbehörden – richtet sich im Prinzip nach der Qualifikation der Rechtsnormen, um deren Anwendung und Durchsetzung es geht, ebenso die gegen einen Entschied möglichen Rechtsmittel.
• An dieser Stelle sei schliesslich erwähnt, dass Privatrecht und öffentliches Recht sich typischerweise auch dadurch unterscheiden, wie die Rechtsdurchsetzung erfolgt und dabei vor allem, wer den Anstoss zur Rechtdurchsetzung gibt: Im Bereich des Privatrechts ist es in der Regel der Private, der seinen Anspruch durchsetzen will, im Bereich des öffentlichen Rechts typischerweise der Staat. (EiR, §4 Rz 74-84) 

1. Bestimmung anwendbare Normen (wo muss man nachschauen? OR/Verwaltungsrecht?
2. Bestimmung zuständige Rechtsanwendung (welches Gericht ist zuständig?)
3. Bestimmung zuständige Rechtssetzung zwischen Bund und Kantone (wichtig für Gesetzgeber); formale Besonderheiten

In zahlrechen Erlassen und Rechtsgebieten gibt es sowohl öffentlich- als auch privatrechtliche Normen (so etwa im Kartellgesetz und in Erlassen des Arbeitsrechts). Selbst das ZGB und das OR - unsere beiden klassischen „Privatrechts“gesetze – enthalten, wenn man von der Subjektsund der Subordinationstheorie ausgeht, Normenkomplexe, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind, z.B. die Vorschriften über das Grundbuch und das Handelsregister sowie die Stiftungsaufsicht. (EiR, §4 Rz 86)

Gesetze, die sowohl öffentlich- als auch privatrechtlichen Charakter beinhalten.  (EiR, §4 Rz 87) 

Ein liberaler Staat will bewusst nicht alles und jedes regeln, sondern lässt Raum für die Rechtsgestaltung durch Private im Rahmen der Privatautonomie.

Der Gesellschaft ist am besten gedient, wenn das Recht für private Interessensentfaltung möglichst viel Raum lässt. =  Ausdruck der Selbstbestimmung, man kann mit Leben machen was man will

 (EiR, §4 Rz 104)

Die bedeutendste Ausprägung der Privatautonomie ist die Vertragsfreiheit. Ein Aspekt davon, die Vertragsinhaltsfreiheit, ist in Art. 19 Abs. 1 OR festgehalten: „Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden.“ (EiR, §4 Rz 105 f.) 

• Vertragsinhaltsfreiheit
• Vertragsabschlussfreiheit
• Innominatverträge