HWP III (0hne Fusion,Spaltung, Umwandlung)

Einfache Gründung (Art. 620ff. OR)

AG:           Mindestkapital CHF 100k, wovon mind. 20% und 50k einbezahlt werden muss

GmbH:     Mindestkapital CHF 20k, vollständige Liberierung erforderlich

Ablauf:

• Einzahlung auf Sperrkonto
• Bestimmung von VR und Revisionsstelle (RS nicht erforderlich bei opting out)
  schriftliche Annahmeerklärung von VR und RS
• Erstellung der Statuten
• öffentlich beurkundeter Errichtungsakt
• Eintragung ins HR (Entstehungszeitpunk AG bei Eintragung / GmbH bei öffentlichen Beurkundung des Errichtungsakts)

Unterlagen zur Eintragung im HR:

• Anmeldung
• Öffentliche Urkunde über den Errichtungsakt
• Amtlich beglaubigte Statuten
• Wahlannahmeerklärung der Mitglieder des VR und der Revisionsstelle
• Protokoll VR über Konstituierung und Bestimmung der zeichnungsberechtigten Personen
• Bestätigung über die Hinterlegung der Bareinlage
• Stampa-Erklärung (Erklärung, dass kein anderen als in Statuten erwähnten Sachen eingelegt [auch nicht unmittelbar nach der Gründung], keine Verrechnungstatbestände bestehen, keine Gründervorteile bestehen / auch bei qualifizierter Gründung von Nöten)
• Erklärung betreffend Domizil
• Unterlagen zu geografischer Bezeichnung der Firma (Firmen- und Namensbestandteile)

zusätzlich sofern vorhanden bei der qualifizierten Gründung

• Sacheinlage-, Sachübernameverträge, Übernahmebilanzen, Inventarlisten
• Gründungsbericht (Art. 635 OR) / bei Nachliberierung: Nachliberierungsbericht
• Prüfungsbestätigung des Gründungsprüfers (Art. 635a OR) nach PS 805
• Lex-Friedrich-Erklärung bei Einbringung von Grundstücken (Abklärung der Bewilligungspflicht von Grundstückserwerb durch Personen im Ausland)

Unterschied Sacheinlage / Sachübernahme

Sacheinlage: Einbringung von Sachen in eine Kapitalgesellschaft

Sachübernahme: Gesellschafter verpflichtet sich die Barliberierung vorzunehmen und gleichzeitig Sachenwerte vom Gesellschafter oder ihm nahestehende Personen zu übernehmen. Dies kann vor oder nach der Eintragung in das HR erfolgen.

Anhaltspunkte für Sachübernahme / Abgrenzung zu Barliberierung:

• wenn Anschaffung Teil des Gründungsplans
• von wirtschaftlicher Bedeutung
• ausserhalb des normalen Geschäftsgangs liegen

Anforderungen an die Sache

• Bilanzierungsfähigkeit / Aktivierbarkeit
  (muss übertragbar sein und dem mittelbaren oder unmittelbaren Geschäftszweck dienen)
• Verfügbarkeit (Verfügbarkeit unmittelbar nach HR-Eintragung muss sichergestellt sein / gilt nicht für Sachübernahme)
• Verwertbarkeit (muss Haftungssubstrat für die Gesellschaftsgläubiger darstellen)

NICHT: zukünftige Ansprüche, Gebrauchsrechte (Miete), periodische Leistungen, Objekte von geringem Wert

Liberierung durch Verrechnung:

Wechselseitige Tilgung der Liberierungsschuld des Gründers und einer Gegenforderung des Aktionärs an die in Gründung befindliche Gesellschaft (bei Umwandlung von Personengesellschaften in AG von Bedeutung)

Mögliche / nicht mögliche Verrechnungen:

• Verrechnung mit Organisations- und Gründungskosten zulässig
• Gründerlohn oder -provision nicht erlaubt (da AK entschädigungslosen Aktien entspräche)

Voraussetzung:

• es bedarf einer einseitigen Willenserklärung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger
• es müssen Geldforderungen sein (Gleichartigkeit der Forderung)
• Fälligkeit und Erfüllbarkeit ist vorausgesetzt

Forderung mit Rangrücktritt ist nicht fällig und somit nicht verrechenbar

• Gegenseitigkeit; Forderungen ggü. Dritten nicht verrechenbar

Prüfungsschwerpunkt: was ist der Entstehungsgrund der Forderung / bestehen Forderungen der Gesellschaft die vorgängig auch verrechnet werden müssten / Kapitalschutz im Interesse der Gläubiger

Rechtliches:

• Gründervorteile müssen in den Statuten eingetragen werden (Begünstigter, Inhalt, Wert)
• Gründungsbericht muss Angemessenheit der besonderen Vorteile darlegen & begründen

Eigenschaften von Gründervorteilen:

• Personenbezogenheit (Vorzugsaktie keine Gründervorteile da nicht auf Person bezogen)
• Besonderheit (gem. Bundesgericht jedes Entgelt, aber Auslagenersatz nicht Gründervorteil; muss Gesellschaft belasten oder führt zu Ungleichbehandlung der Aktionären)
• Angemessenheit (Gründerlohn / Dividendengarantie verstossen z.B. gegen Aktienrecht)

Aufgaben des Prüfers:

• Prüfer sollte Erklärung zum Gründungsbericht einholen
• Prüfer muss vorwiegend die Angemessenheit beurteilen

Beispiele:

• Gewinn- oder Umsatzbeteiligung
• Liquidationsanteile
• Recht auf Benützung von Anlagen / Dienstleistung usw.

Gründungsprüfung:

• Prüfung erfolgt im Auftragsverhältnis nach PS 805
• Unabhängigkeit des Prüfers muss gewährleistet sein
• Zugelassener Revisor ausreichend ABER - wenn zur ordentliche Revision verpflichten: zugelassener Revisionsexperten
• Verantwortlichkeit ist einem Gesellschaftsorgan gleichgestellt trotz Auftrag

Gegenstand der Prüfung ist der Gründungsbericht auf formelle und materielle Richtigkeit:

• Einbringbarkeit aller Vermögenswerte, sowie über die Angemessenheit ihrer Bewertung (Unterbewertung ist gesetzlich zulässig, aber verdeckte Kapitaleinlage -> Emissionsabgabe)
• Erfüllung Voraussetzung der Sacheinlage (Aktivierbarkeit, Verwertbarkeit, Verfügbarkeit)
• Zulässigkeit und Umfang der vorgenommenen Verrechnung
• Angemessenheit der Gründervorteile

Erforderliche Unterlagen:

• Gründungsbericht (Entwurf)
• Statutenentwurf
• schriftliche Sacheinlageverträge (Entwurf)
• bereits vorliegende Sachübernahmeverträge
• Grundbuchauszüge bei der Einbringung von Liegenschaften
• Allfällige Gutachten von Sachverständigen über die Werte der Sacheinlage
• bei Umwandlung: JR, Revisionsstellenberichte, Geschäftsbücher, Inventare, Übernahmebilanz, ev. Unternehmensbewertung
• ev. eingegangene Kaufverträge die nicht im Gründungsbericht (zwecks Abgrenzung)
• Prüfung der Vollständigkeit, Angemessenheit Bewertung, Begründetheit Gründervorteile

Prüfung der zu verrechnenden Forderung:

Bestand und Verrechenbarkeit (Gleichartigkeit, Gegenseitigkeit, Vollwertigkeit)

• Einsichtnahme in Verträge, Rechnungen, Buchungen, Belege, Verrechnungsvertrag

Berichterstattung:

uneingeschränkte Prüfbestätigung für HR-Eintrag erforderlich:

• Adressat sind die Gründer / bei Nachliberierung der VR

• ordentliche Kapitalerhöhung
• genehmigte Kapitalerhöhung
• bedingte Kapitalerhöhung

Ordentliche Kapitalerhöhung: benötigt öffentlich zu beurkundenden Erhöhungsbeschluss durch die GV

GV-Beschluss:

• Absolutes Mehr der vertretenden Stimmen
• bei Sacheinlage/-übernahme oder Verrechnung mit freiem EK: 2/3-Mehrheit der vertretenen Stimmen und absolute Mehrheit des vertretenen Aktiennennwertes
• Durchführung innert 3 Mt.

Ablauf:

GV Beschluss / Überprüfung der Liberierung / Kapitalerhöhungsbericht / öffentlich beurkundeter Feststellungsbericht (VR stellt fest, dass Statuten geändert und Aktien vollständig gezeichnet und liberiert sind) / Anmeldung im HR

Revision:

Kapitalerhöhungsbericht nicht prüfpflichtig, ausser wenn Bezugsrechte eingeschränkt, es sich um eine Sacheinlage/-übernahme, Verrechnung, oder Liberierung mit EK handelt

Ablauf:

• öffentlich zu beurkundender Erhöhungsbeschluss durch die GV (2/3-Mehrheit der vertretenen Stimmen und absolute Mehrheit des vertretenen Aktiennennwertes erforderlich)
• Durführung innert einer Frist von max. 2 Jahren (ab Eintragung ins HR)
• Erhöhung auf max ½ des bisherigen AK beschränkt
• Kapitalerhöhungsbericht (nicht prüfpflichtig sofern die Bezugsrechte nicht eingeschränkt, es sich nicht um eine Sacheinlage/-übernahme, Verrechnung, Liberierung mit EK handelt)
• Feststellungsbericht (VR stellt fest, dass Statuten geändert und Aktien vollständig gezeichnet und liberiert sind)
• Anmeldung Statutenänderung je nach Erhöhungsphase im HR

Statuteneintrag bei genehmigter Kapitalerhöhung:

• Nennwertbetrag, um den der VR das Kapital erhöhen darf
• Anzahl, Art und Nennwert der genehmigten Aktien
• Vinkulierung der Namenaktien
• Einschränkung/Aufhebung des Bezugsrechts (Aufhebung muss durch GV beschlossen sein)
• Gewährung von besonderen Vorteilen
• Voraussetzung für die Ausübung vertraglich erworbener Bezugsrechte

- Nach Ablauf der Frist muss VR öffentlich beurkundeten Beschluss fassen und das genehmigte Kapital aus den Statuten zu streichen

Ablauf:

• öffentlich zu beurkundender Erhöhungsbeschluss mit Recht zur Ausgabe neuer Aktien durch die GV (2/3-Mehrheit vertretenen Stimmen und absolute Mehrheit des vertretenen Aktiennennwertes erforderlich)
• keine Durchführungsfrist vom Gesetz vorgesehen (bei Wandel- oder Optionsanleinen endet dies mit dem entsprechenden Recht). Statutenänderung und Eintragung im HR muss innert 3 Mt. nach Abschluss des GJ erfolgt sein.
• Erhöhung auf max ½ des bisherigen AK beschränkt. Teilliberierung ist nicht möglich.
• Feststellung des neuen AK (VR stellt fest, dass Statuten geändert und Aktien vollständig gezeichnet und liberiert sind)
• Eintragung der geänderten Statuten ins HR
• Prüfung durch zugelassener Revisionsexperten ob neue Aktien Gesetz, Statuten oder Emissionsprospekt entsprechen (Erhöhung durch Sacheinlage / Sachübernahme nicht möglich). Die Prüfung erfolgt jeweils am Ende des GJ (auf Verlangen des VR bereits vorher)

-Bei Wandel-/Optionsanleihen muss zugelassener Revisionsexperte schriftlich bestätigen, dass alle Wandel- und Optionsrechte erloschen sind, bevor der VR in den Statuten löschen kann.

- kein Kapitalerhöhungsbericht da Erhöhung nicht in der Macht der Gesellschaft

Liberierung durch Verrechnung bei Überschuldung:

Meinung 1: unzulässig, da Werthaltigkeit der Forderung nicht 100% - Unterpari-Emission

Meinung 2: Werthaltigkeit gem. OR kein Erfordernis für Verrechnung und Besserstellung der übrigen Gläubiger, deshalb zulässig unter Voraussetzung dass nach der Sanierung die Überschuldung tatsächlich beseitigt ist (zu-Pari-Emission) und übrige Gläubiger dadurch nicht schlechter gestellt werden

- Beschlussfassung bei Verrechnung bei absoluter Mehrheit der anwesenden Aktienstimmen

Achtung: ev. wesentliche Steuerfolgen bei Liberierung durch Verrechnung mit EK

• Teil der Vermögenswerte liegt brach (Betrachtung als Ersatz einer Dividende)
• Gesellschaft besitzt eigene Aktien
• Beseitigung des Bilanzverlustes
• Verzicht auf Einforderung nicht einbezahltes AK
• Minderung der Kapitalsteuer
• Ausscheiden eines Aktionärs und Rückvergütung seiner Einlage, sowie anteiliger Reserven

konstitutive:

Freigabe von Mitteln oder Entzug von potentiell verfügbaren Mitteln

• ESTV: Betrachtung als Teilliquidation
• Betrag über Nennwert unterliegt der VST

deklarative:

• Beseitigung einer Unterbilanz (keine echte Sanierungsmassnahme)
• wenn gleichzeitig AK wieder erhöht wird (Harmonika) - Sanierung, die gesetzlichen Mindestwerte des AK dürfen dann unterschritten werden.

Formen der Kapitalherabsetzung:

• Reduktion der Nennwerte - Herabstempelung (AG: min. Nennwert 1 Rappen / GmbH min. Nennwert 100 CHF - bei Sanierung bis min. 1 CHF)
• Verminderung Anzahl Aktien. Der Rückruf zulässig bei 100% Zustimmung oder bei Sanierung wenn das AK auf null herabgesetzt wird und anschliessend wieder erhöht
• Zusammenlegung und anschliessende Herabsetzung des Nennwertes (Nennwertzusammenlegung bedarf der Zustimmung des Aktionärs)

1. zugelassener Revisionsexperte bestätigt in einem Prüfbericht, dass Forderungen der Gläubiger trotz Herabsetzung des AK voll gedeckt sind
2. GV beschliesst die Herabsetzung bez. Art der Durchführung
   - Revisionsexperte muss anwesend sein
3. Öffentliche Beurkundung des Herabsetzungsbeschluss
4. Dreimalige Publikation im SHAB
   innert 2 Mt. nach 3. Publikation können Gläubiger Befriedung / Sicherstellung verlangen
5. Nach Fristablauf, notarielle Feststellung, dass Vorschriften eingehalten wurden
6. Eintragung im HR der geänderten Statuten (mittels öffentlichen Beurkundungen)

Voraussetzung deklarativer Kapitalherabsetzung:

• Unterbilanz muss offen ausgewiesen sein
• Unterbilanz muss durch effektive Verluste entstanden sein (nicht Äufnung stiller Res.)
• Forderungen der Gläubiger müssen gedeckt sein (bei Überschuldung nicht möglich)
• Herabsetzung darf nicht grösser sein als die Unterbilanz

Vorgehen:

1. zugelassener Revisionsexperte bestätigt in einem Prüfbericht, dass Forderungen der Gläubiger trotz Herabsetzung des AK voll gedeckt sind
2. GV beschliesst die Herabsetzung bez. Art der Durchführung (Revisionsexperte muss anwesend sein)
3. Öffentliche Beurkundung des Herabsetzungsbeschluss
4. Eintragung im HR der geänderten Statuten (mittels der öffentlichen Beurkundungen des GV-Beschlusses)

Deklarative Kapitalherabsetzung = Vereinfachtes Verfahren:

Sofern Kapitalherabsetzung Unterbilanz nicht übersteigt fallen Gläubigeraufruf, Sperrfrist, Befriedigung oder Sicherstellung, sowie zweite öffentliche Urkunde weg

Unterschiede:

• bei gleicher Erhöhung: Änderung der Statuten und die Prüfberichts fallen weg
• Statutenanpassung ist nicht notwendig, wenn wieder im gleichen Umfang erhöht wird. Anpassung nur wenn über vorherigen Betrag erhöht wird
• weitere Kapitalerhöhung gelten die Vorschriften zur Kapitalerhöhung
• gleicher Effekt kann durch à Fond-perdu-Einschüssen erzielt werden
  (Umtriebe, Verfahrenskosten und unerwünschte Publizität lassen sich vermeiden
  = stille Sanierung)

Ziele der Prüfung:

• sind die Aktiven tatsächlich vorhanden, im Eigentum der Unt. und richtig bewertet?
• Vollständigkeit der Verbindlichkeiten (lässt sich nur durch Gläubigeraufrufes schlüssig beurteilen / Gläubigeraufruf wird erst nach Prüfbericht vorgenommen
  - Vollständigkeitserklärung ist äusserst wichtig
• es ist zu bestätigen dass Unterbilanz auf Verluste zurückzuführen ist
• Prüfbericht soll sicherstellen, dass nach Kapitalherabsetzung alle Ford. von Gläubiger gedeckt sind (Schwierigkeit: Aussage für die Zukunft). Jedoch kann die RS nicht für unvorhersehbare Ereignisse haftbar gemacht werden. Nach GV keine Pflichten
• Bewertung: Fortführungswerten wenn Going Concern sichergestellt ist
  (gute Liquidität ist Voraussetzung für Going Concern)

Haftung bei Kapitalherabsetzung:
Organhaftung; gem. Art. 755 OR haften alle mit der Kapitalherabsetzung befassten Personen (Gesellschaft, einzelnen Aktionären, Gesellschaftsgläubiger) für den Schaden, den sie absichtlich oder durch fahrlässige Pflichtverletzung zu verschulden haben.

1. Grund zur Sitzverlegung nach ausländischem Recht zulässig ist
2. Rechtsform der Gesellschaft an die schweizerische angepasst werden kann.
3. Prüfung durch zugelassener Revisionsexperte, dass Gesellschaftskapital nach CH-Recht gedeckt ist
4. Einreichung der Unterlagen zur Eintragung im HR
   1. Nachweis des rechtlichen Bestehens der Rechtseinheit im Ausland
   2. Bescheinigung der ausl. Behörde über die Zulässigkeit der Sitzverlegung (oder Bewilligung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements
   3. Nachweis, dass Anpassung an CH-Rechtsform möglich ist
   4. Nachweis, Mittelpunkt der Geschäftstätigkeit in die CH verlegt (VR-Erklärung)
   5. Im Falle einer Kapitalgesellschaft: Bericht eines zugelassenen Revisionsexperten, dass Kapital nach CH-Recht gedeckt ist.
5. Nach HR-Eintragung folgt die Publikation im SHAB und ist ab dann für Dritte verbindlich
   (Stempelsteuergesetz: Emissionsabgabe auf innerem Wert der Unt, analog Gründung)

Prüfung:

• Prüfung, dass Grundkapital gedeckt ist
• Abstützung auf ausländische Revisionsstelle erlaubt, dient als Grundlage
• Achtung: Steuerfolgen im Ausland durch Sitzverlegung

Untersuchungsinstrument der Aktionäre

Jeder Aktionär kann Sonderprüfung bei GV beantragen, nachdem Recht auf Auskunft und Recht auf Einsicht ausgeübt wurde (Traktandieren ist nicht nötig)

• Annahme durch die GV - Gesellschaft oder jeder Aktionär kann innert 30 Tagen beim Richter die Sonderprüfung ersuchen
• Ablehnung durch GV - Aktionäre > 10% des AK oder Nennwert von 2 Mio. haben können innert 30 Tagen beim Richter die Sonderprüfung ersuchen
  • Kosten werden in der Regel von der Unt. getragen. Richter kann diese auf den Gesuchsteller übertragen sofern dieser gegen Treu und Glauben verstossen hat.
• Richter hört Gesuchsteller und Unt. an. Entspricht er dem Gesuch, beauftragt er einen Sonderprüfer
• Prüfer ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Gegenüber Richter ist er entbunden.
• Keine Anzeigepflicht bei Gesetzesverstössen aber Richter melden
• Sonderprüfer erstellt Bericht z.H. des Richters; dieser bereinigt en Bericht und gibt ihn zur Durchsicht den Antragstellern
• anlässlich der nächsten GV wird der Bericht und die Stellungnahme durch VR vorgestellt

Prüfung:

Sonderprüfer klärt nur Sachverhalte ab. Er ist nicht befugt ein Urteil abzugeben

Voraussetzungen:

• Sonderprüfung muss sich auf einen bestimmten Sachverhalt beziehen
• Gesuch muss im Zusammenhang mit der Ausübung von Aktionärsrechten stehen
• Abklärung muss für die Ausübung der Aktionärsrecht erforderlich sein
• Recht auf Auskunft und Recht auf Einsicht muss bereits ausgeübt worden sein

Bericht des Sonderprüfers:

• erläuternder Bericht (kein Bestätigungsbericht)
• Zusammenstellung sämtlicher Tatsachen bezüglich dem Abklärungsauftrag
• Bericht objektiv und frei von persönlicher Kritik, sowie rechtlicher Beurteilung
• Vermutungen dürfen geäussert werden, wenn Wahrheit nicht eruiert werden kann

Beendigung der Sonderprüfung:

• Normalfall: wenn Sonderprüfer allfällige Ergänzungsfragen beantwortet hat
• Kündigungsrecht durch den Sonderprüfer auch ohne wichtige Gründe
• Widerrufung der Sonderprüfung durch Gesuchsteller
• Abberufung des Sonderprüfers: Richter stellt fest, dass er sich bei der Wahl des Prüfers geirrt hat (oder auf Antrag einer Aktionärsminderheit) und bestellt einen neuen.

öffentliche Kaufangebote an Unt. die zumindest teilweise an der CH-Börse kotiert sind

freiwillige Kaufangebot: kann jeder lancieren

Pflichtangebot: müssen Aktionäre beim Überschreiten von 33¹/₃% der Stimmrechte abgeben

• (Statuten können Grenzwert der Stimmrechte auf 49% anheben (opting-up) oder ganz aufheben (opting-out)
• bei Tauschangeboten die sich als Pflichtangebot qualifizieren muss zwingend eine Barzahlung angeboten werden

Prüfstelle prüft ob der Angebotsprospekt dem Gesetz, Verordnung, sowie Verfügungen der UEK entspricht:

Prüfung vor Veröffentlichung des Angebots:

• Vollständigkeit und Wahrheit
• Gleichbehandlung der Empfänger
• Finanzierung des Angebotes und die Verfügbarkeit der Mittel gewährleistet ist
• Verfügbarkeit allfälliger zum Tausch angebotenen Effekten

- Prüfstelle erstellt Bericht, welcher im Angebotsprospekt veröffentlicht wird

Prüfung nach Veröffentlichung des Angebotes:

• Meldung der Transaktionen mit Interessenskonflikten
• Veröffentlichung der vorläufigen und endgültigen Ergebnisse
• ordnungsgemässer Vollzug des zustande gekommenen Angebots
• Einhaltung der Best-Price-Rule ab Veröffentlichung und während 6 Mt.

Wichtig:

• Prüfer muss sich über die Verfügungen und Empfehlungen, sowie Mitteilungen der UEK auf dem Laufenden halten, da er die Einhaltung der Verfügungen ebenfalls bestätigen muss
• Zugelassen sind von der FINMA zur Prüfung von Effektenhändler zugelassenen Prüfgesellschaften, sowie alle Effektenhändler unter Wahrung der Unabhängigkeit

• Angaben über den Anbieter (können auch mehrere oder Konzerne sein)
• Angaben über den Bestand an Beteiligung der Zielgesellschaft und Transaktionen in den letzten 12 Mt.
• Angaben über die Finanzierung / ev. Verfügbarkeit der Tausch-Effekten
• Angaben über Gegenstand und Preis
• Angaben über die Zielgesellschaft
• Gleichbehandlung der Aktionäre der Zielgesellschaft
• Konformität mit Gesetz, Verordnung und allfälligen Verfügungen