HWP III (0hne Fusion,Spaltung, Umwandlung)

Allgemein:

Haftung als Organ obwohl es eine Prüfung als Auftrag ist (OR 755)

Einfache Gründung:

Barliberierung ohne Gründervorteilen

- Nachliberierung möglich ohne Bericht

qualifizierte Gründung:

Sacheinlagen

Sachübernahme

Gewährung von Gründervorteilen

Liberierung durch Verrechnung

- Nachliberierung benötigt geprüften Nachliberierungsbericht

Risiko:

- bei der qualifizierten Gründung steigt die Gefahr einer ungenügenden Erfüllung der Einlageverpflichtung

- das eingebuchte AK muss inkl. dem Agio gedeckt sein, da auch auf diesem eine Einlageverpflichtung besteht

- Unter-Pari-Emissionen sind verboten

Einfache Gründung (Art. 620ff. OR)

AG:           Mindestkapital CHF 100k, wovon mind. 20% und 50k einbezahlt werden muss

GmbH:     Mindestkapital CHF 20k, vollständige Liberierung erforderlich

Ablauf:

• Einzahlung auf Sperrkonto
• Bestimmung von VR und Revisionsstelle (RS nicht erforderlich bei opting out)
  schriftliche Annahmeerklärung von VR und RS
• Erstellung der Statuten
• öffentlich beurkundeter Errichtungsakt
• Eintragung ins HR (Entstehungszeitpunk AG bei Eintragung / GmbH bei öffentlichen Beurkundung des Errichtungsakts)

Unterlagen zur Eintragung im HR:

• Anmeldung
• Öffentliche Urkunde über den Errichtungsakt
• Amtlich beglaubigte Statuten
• Wahlannahmeerklärung der Mitglieder des VR und der Revisionsstelle
• Protokoll VR über Konstituierung und Bestimmung der zeichnungsberechtigten Personen
• Bestätigung über die Hinterlegung der Bareinlage
• Stampa-Erklärung (Erklärung, dass kein anderen als in Statuten erwähnten Sachen eingelegt [auch nicht unmittelbar nach der Gründung], keine Verrechnungstatbestände bestehen, keine Gründervorteile bestehen / auch bei qualifizierter Gründung von Nöten)
• Erklärung betreffend Domizil
• Unterlagen zu geografischer Bezeichnung der Firma (Firmen- und Namensbestandteile)

zusätzlich sofern vorhanden bei der qualifizierten Gründung

• Sacheinlage-, Sachübernameverträge, Übernahmebilanzen, Inventarlisten
• Gründungsbericht (Art. 635 OR) / bei Nachliberierung: Nachliberierungsbericht
• Prüfungsbestätigung des Gründungsprüfers (Art. 635a OR) nach PS 805
• Lex-Friedrich-Erklärung bei Einbringung von Grundstücken (Abklärung der Bewilligungspflicht von Grundstückserwerb durch Personen im Ausland)

Unterschied Sacheinlage / Sachübernahme

Sacheinlage: Einbringung von Sachen in eine Kapitalgesellschaft

Sachübernahme: Gesellschafter verpflichtet sich die Barliberierung vorzunehmen und gleichzeitig Sachenwerte vom Gesellschafter oder ihm nahestehende Personen zu übernehmen. Dies kann vor oder nach der Eintragung in das HR erfolgen.

Anhaltspunkte für Sachübernahme / Abgrenzung zu Barliberierung:

• wenn Anschaffung Teil des Gründungsplans
• von wirtschaftlicher Bedeutung
• ausserhalb des normalen Geschäftsgangs liegen

Anforderungen an die Sache

• Bilanzierungsfähigkeit / Aktivierbarkeit
  (muss übertragbar sein und dem mittelbaren oder unmittelbaren Geschäftszweck dienen)
• Verfügbarkeit (Verfügbarkeit unmittelbar nach HR-Eintragung muss sichergestellt sein / gilt nicht für Sachübernahme)
• Verwertbarkeit (muss Haftungssubstrat für die Gesellschaftsgläubiger darstellen)

NICHT: zukünftige Ansprüche, Gebrauchsrechte (Miete), periodische Leistungen, Objekte von geringem Wert

Liberierung durch Verrechnung:

Wechselseitige Tilgung der Liberierungsschuld des Gründers und einer Gegenforderung des Aktionärs an die in Gründung befindliche Gesellschaft (bei Umwandlung von Personengesellschaften in AG von Bedeutung)

Mögliche / nicht mögliche Verrechnungen:

• Verrechnung mit Organisations- und Gründungskosten zulässig
• Gründerlohn oder -provision nicht erlaubt (da AK entschädigungslosen Aktien entspräche)

Voraussetzung:

• es bedarf einer einseitigen Willenserklärung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger
• es müssen Geldforderungen sein (Gleichartigkeit der Forderung)
• Fälligkeit und Erfüllbarkeit ist vorausgesetzt

Forderung mit Rangrücktritt ist nicht fällig und somit nicht verrechenbar

• Gegenseitigkeit; Forderungen ggü. Dritten nicht verrechenbar

Prüfungsschwerpunkt: was ist der Entstehungsgrund der Forderung / bestehen Forderungen der Gesellschaft die vorgängig auch verrechnet werden müssten / Kapitalschutz im Interesse der Gläubiger

Rechtliches:

• Gründervorteile müssen in den Statuten eingetragen werden (Begünstigter, Inhalt, Wert)
• Gründungsbericht muss Angemessenheit der besonderen Vorteile darlegen & begründen

Eigenschaften von Gründervorteilen:

• Personenbezogenheit (Vorzugsaktie keine Gründervorteile da nicht auf Person bezogen)
• Besonderheit (gem. Bundesgericht jedes Entgelt, aber Auslagenersatz nicht Gründervorteil; muss Gesellschaft belasten oder führt zu Ungleichbehandlung der Aktionären)
• Angemessenheit (Gründerlohn / Dividendengarantie verstossen z.B. gegen Aktienrecht)

Aufgaben des Prüfers:

• Prüfer sollte Erklärung zum Gründungsbericht einholen
• Prüfer muss vorwiegend die Angemessenheit beurteilen

Beispiele:

• Gewinn- oder Umsatzbeteiligung
• Liquidationsanteile
• Recht auf Benützung von Anlagen / Dienstleistung usw.

Gründungsprüfung:

• Prüfung erfolgt im Auftragsverhältnis nach PS 805
• Unabhängigkeit des Prüfers muss gewährleistet sein
• Zugelassener Revisor ausreichend ABER - wenn zur ordentliche Revision verpflichten: zugelassener Revisionsexperten
• Verantwortlichkeit ist einem Gesellschaftsorgan gleichgestellt trotz Auftrag

Gegenstand der Prüfung ist der Gründungsbericht auf formelle und materielle Richtigkeit:

• Einbringbarkeit aller Vermögenswerte, sowie über die Angemessenheit ihrer Bewertung (Unterbewertung ist gesetzlich zulässig, aber verdeckte Kapitaleinlage -> Emissionsabgabe)
• Erfüllung Voraussetzung der Sacheinlage (Aktivierbarkeit, Verwertbarkeit, Verfügbarkeit)
• Zulässigkeit und Umfang der vorgenommenen Verrechnung
• Angemessenheit der Gründervorteile

Erforderliche Unterlagen:

• Gründungsbericht (Entwurf)
• Statutenentwurf
• schriftliche Sacheinlageverträge (Entwurf)
• bereits vorliegende Sachübernahmeverträge
• Grundbuchauszüge bei der Einbringung von Liegenschaften
• Allfällige Gutachten von Sachverständigen über die Werte der Sacheinlage
• bei Umwandlung: JR, Revisionsstellenberichte, Geschäftsbücher, Inventare, Übernahmebilanz, ev. Unternehmensbewertung
• ev. eingegangene Kaufverträge die nicht im Gründungsbericht (zwecks Abgrenzung)
• Prüfung der Vollständigkeit, Angemessenheit Bewertung, Begründetheit Gründervorteile

Prüfung der zu verrechnenden Forderung:

Bestand und Verrechenbarkeit (Gleichartigkeit, Gegenseitigkeit, Vollwertigkeit)

• Einsichtnahme in Verträge, Rechnungen, Buchungen, Belege, Verrechnungsvertrag

Berichterstattung:

uneingeschränkte Prüfbestätigung für HR-Eintrag erforderlich:

• Adressat sind die Gründer / bei Nachliberierung der VR