BGB AT

1. Schuldner muss sich auf Verweigerung berufen 

2. Abwägung zwischen Leistungsinteresse des Gläubigers und Aufwand des Schuldners 
    Leistungsinteresse bemisst sich am Verkehrswert der Leistung --> Verteuerung kann daher niemals Fall des § 275 II sein
    --> mit zunehmenden Aufwand des Schuldners steigt auch das Leistungsinteresse an, wenn der Marktpreis steigt, steigt in      
         gleichem Umfang auch das Leistungsinteresse  

= widerlegliche Vermutung, dass Investitionen in eine Sache nach der Lebenserfahren typischerweise (vgl § 252) zu Einnahmen führen, die zumindest die Investition wieder amortisiert

Der der Anspruch geltend macht muss Eigentümer sein 

generell beide Rechtsgeschäfte (schuldvertragliches und dingliches) trennen = Abstraktionsprinzip

wenn das Verfügungsgeschäft am gleichen Mangel leidet wie das Verpflichtungsgeschäft liegt Fehleridentität vor 

Formelle Rechtlager = der der im Grundbuch steht 

darf mit materieller Rechtslage nicht in Einklang stehen, d.h. der der im Grundbuch eingetragen ist, dürfte tatsächlich nicht dort stehen --> diesen Anspruch prüfen (z.B. ob Hypothek wirksam erworben wurde)

1. Einigung nach § 873 I mit dem Inhalt des § 1113 

2. Eintragung nach §§ 873 I, 1115 I 

3. Briefübergabe § 1117 I, Ersetzung der Briefübergabe § 1117 II oder Vereinbarung und Eintragung des Ausschlusses der
    Brieferteilung gem. § 1116 II 

4. Berechtigung 

5. Bestehen der zu sicherenden Forderung 
 

kein Ersterwerb mögich, da Besteller wegen ex tunc Wirkung der Anfechtung § 142 I zum Nichtberechtigten wird

1. Einigung, §§ 873 I, 1113

2. Eintragung, 873 I, 1115

3. Briefübergabe, 1117 

4. Bestehen der gesicherten Forderung (aufgrund Akzessorietät der Hypothek muss gesicherte Forderung tatsächlich bestehen)--> hier wirksamen Vertragsschluss prüfen--> Forderung besteht erst mit Valutierung des Darlehens gem. § 488 I S. 2 aE

5. Öffentlicher Glaube des Grundbuchs 

a) Verkehrsgeschäft = keine Personenidentität 

b) Legitimation des Verfügenden 

c) kein Widerpsruch gem. § 899 eingetragen 

d) keine Kenntnis der Unrichtigkeit 

 aa) maßgeblicher ZP der Kenntnis § 892 II Fall 1 = ZP der Antragstellung, wenn nicht die nach § 873 erforderliche Einigung später zustande kommt --> Annahme: Zum ZP der Bestellung noch keine Kenntnis 

bb) telelogische Reduktion des § 892 II kommt in Betracht, wenn dem Wortlaut nach eine Rechtsnorm zur Anwendung käme, durch die der eigentliche Zweck verfehlt würde Zweck = Schutz vor zwischenzeitlicher Kenntniserlangung, Erwerber soll ab dem ZP geschützt werden, ab dem er alles getan hat, um eingetragen werden zu können. 

hM: § 892 II 1 Fall greift also nur dann ein, wenn alle Erwerbsvoraussetzungen erfüllt sind maßgeblicher ZP für Kenntnis = der in dem bis auf die Eintragung alle Erwerbsvoraussetzungen gegegben sind

aaa) Unbeachtlichkeit der Entstehung des Darlehensrückzahlungsanspruchs 

Gegen Maßgeblichkeit der Valutierung spricht § 1113 II. Hiernach kann eine Hypothek gerade für künftige Forderungen bestellt werden, daraus könnte man folgern, dass die Hypothek auch als Sachenrecht für eine künftige Forderung zur Entstehung gelangen kann, auch wenn sie sich erst als Sicherungsmittel bei Entstehung der Forderung materialisiert. 1113 II geht von Existenz des Sachenrechts Hypothek aus, selbst wenn die künftige Forderung noch nicht entstanden ist, es mithin am Sicherungsgegenstand des akzessorischen Sicherungsmittels Hypothek noch fehlt. Annahme entspricht auch wirtschaftlichen Interesse des Hypothekars. Parallele des Pfandrechts gem. § 1204 II nach dieser Auffassung alle Entsteheungsvoraussetzungen gegeben, da hiernach das entstehen der künftigen Forderungen gerade keine Voraussetzung ist 

bbb) Maßgeblichkeit der Entstehung des Darlehensrückzahlungsanspruchs 

hM: trotz 1113 II und Parallele zum Pfandrecht entsteht Hypothek erst mit der Entstehung der künftigen Forderung Hypothek = akzessorisch, notwendiger Bezugspunkt ist also die Entstehung einer zu sicherenden Forderung Im Hypothekenrecht bestimmt §§ 1163 I S. 1, 1177 I S. 1 dass solange eine Eigentümergrundschuld besteht, solange die Forderung noch nicht entstanden ist, auch wenn die Hypothek für eine künftige Forderung bestellt wird, so entsteht sie als akzessorisches Sicherungsmittel erst mit der Forderung. hiernach maßgeblicher ZP = Valutierung des Darlehens 

ccc) Stellungnahme für hM: Ist Kreditgeber vor der Entstehung der Forderung bösgläubig geworden, kann er die Auszahlung des Darlehens verweigern, da der Kreditnehmer seiner Verpflichtung aus dem Sicherungsvertrag zur Bestellung einer Hypothek nicht nachgekommen ist --> hM folgen!

ZE: Erwerb kraft öffentlichen Glaubens (-)

wegen Anfechtung und ex tunc Wirkung scheidet der Erwerb der Vormerkung vom Berechtigten aus --> kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, gem. §§ 883 I, 885, 892, 893 analog 

1. Bewilligung und Eintragung 

2. vormerkungsfähiger Anspruch 

da Vormerkung akzessorisch müsste ein durch sie gesicherter Anspruch auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück vorliegen 883 I. 
hier: Anspruch auf Bestellung einer Hypothek, zugrundeliegende Sicherungsabrede + P: handelt sich auch um künftigen Anspruch, fraglich, ob dieser erst entstehende Anspruch vormerkungsfähig ist

Gem. § 883 I S. 2 + wenn gegenwärtiger Rechtsboden vorhanden 
= wenn sich der Schuldner nicht mehr einseitig der Entstehung des Anspruchs entziehen kann, oder es müsse allein an dem künftigen Berechtigten sein, den Anspruch zur Entstehung zu bringen ==> dann besteht vormerkungsfähiger Anspruch 

a) Anwendbarkeit § 892 auf Vormerkung 

892 I 1 + wenn der rechtgeschäftliche Erwerb eines dinglichen Rechts an einem Grundstück 

P: Vormerkung # dingliches Recht nach hM
- kündigt nur an Vormerkungsberechtigte solle einem dinglich Berechtigter werden = Sicherungsmittel sui generis --> 892 I 1 direkt #

892 iVm 893 Bestellung der Vormerkung = Inhaltsänderung des Grundstücksrecthts und damit eine Verfügung --> somit 892 anwendbar 

Verkehrsgeschäft +

Legitimation +

Unrichtigkeit der Eintragung bekannt? 

Maßgeblicher ZP: 892 II 2. Fall = Stellung des Antrag
Fraglich, ob dieser ZP für die Kenntnis von der Richtigkeit des GB auch dann maßgeblich ist, wenn die Vormerkung eine künftige Forderung sichert, der erst nach Stellung ds Eintragungsantrags zur Entstehung gelangt

e.A.: maßgeblicher ZP = Entstehen der zu sicherenden Forderung wie bei Hypothek müsse Erwerbstatbestand vollständig erfüllt sein 

BGH: kommt nicht auf den ZP des Entstehens der künftigen Forderung an, es bleibt beim Wortlaut des Gesetzes. Sicherungszweck der Vormerkung der quasi eine Rückwirkung der Vormerkung auf den ZP der Antragstellung erfordert. Wäre dies nicht der Fall würde die rangwahrende Wirkung der Vormerkung für künftige Ansprüche an Bedeutung verlieren. 883 verleiht einem noch nicht bestehenden Anspruch gerde eine Sicherungswirkung, muss um Sicherungszweck auch zu erfüllen, bereits mit Eintragung entstehen und wirksam werden. 

Anders bei der Hypothek die künftigen Anspruch sichert: zunächst Eigentümergrundschuld die Eigentümer zusteht und wird dann mit Entstehung der Forderung zur Hypothek - daher gebieten es Sinn und Zweck des § 892 II auch auf ZP der Entstehung der Fo abzustellen.

Vormerkung und Pfandrecht gelangen sofort zur Entstehen, auch wenn eine künftige Forderung gesichert wird 

Hyptohek entsteht nach hM erst, wenn die künftige Forderung entstanden ist 

nachträgliche Kenntniserlangung auch geschützt?

Gem. § 883 II sind dem X ggü Verfügungen, die nach der Eintragung der Vormerkung getroffen werden, unwirksam. 

Verfügung = RG die ein Recht unmittelbar aufheben, belasten oder ändern 

Kenntniserlang = nachträgliche Verfügung? # 

883 II S. 1 analog auf Kenntniserlangung hinsichtlich Berechtigung des Veräußerers?

planwidrige Regelungslücke, Vergleichbarkeit Voraussetzung 

Sinn und Zweck = Vormerkungsinhaber umfassend vor Beeinträchtigung des vorgemerkten Erwerbs schützen

zuverlässiges Sicherungsmittel bei dem Interessen des Verkehrsschutzes überwiegen 
Buchstand und öffentliche Glaube sollen maßgeblich für den Erwerb bleiben --> würde an Bedeutung verlieren wenn man diesen Erwerbsschutz in Frage stellen würde 

Vormerkungsschutz = Möglichkeit schon im Vorstadium des Vollrechtserwerbs voll oder teilweiese den Preis zu zahlen. Vorrang der Vormerkung vor nachträglicher ZV und einem nachträglichen Insolvenzverfahren 

WL zu eng = planwidrig nicht geregelt und deshalb auf  Kenntniserlangund der fehlenden Berechtigung des Veräußerers nach Eintragung zu erstrecken 

WL stellt auf ZP der Eintragung der Vormerkung ab - was aus Verkehrschutzgründen erforderlich ist, niemand soll damit rechnen müssen, dass eine Verfügung die er vorgenommen hat unwirksam ist, obwohl die Vormerkung ncoh gar nicht eingetragen ist. 

In Bezug auf Kenntnis = Schutz der eigenen Kenntnis --> Verkehrsschutzgesichtspunkte spielen insoweit keine Rolle 

auch bei 892 II erscheint es gerechtfertigt, die Sicherungswirkung der Vormerkung in teleologischer Reduktion des § 883 II S. 1 bereits mit dem ZP der Antragstellung eintreten zu lassen 

Somit schützt Vormerkung vor nachträglicher Kenntniserlangung von der Unrichtigkeit des GB 

==> Vormerkung schützt mit anderen Worten, die aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs Legitimation des Eingetragenen zu Verfügungen über das eingetragene Recht 

Die Vormerkung prophezeit 

Der Widerspruch protestiert 

hM: Vormerkung gem. § 883 II S. 1 schützt auch vor einem zwischenzeitlich eingetragenen Widerspruch. 

Eintragung eines Widerspruch = Fall der einer vormerkungswidrigen Verfügung iSd § 883 II entspricht 

Vormerkung schützt vor allem Erwerbshindernissen

B. Begründetheit 

1. Materieller Anspruch auf dingliche Rechtsänderung 
müsste Anspruch auf Eintragung einer Hypothek am Grundstück zur Sicherung des von ihm vergebenen Darlehens z.B. haben. 

2. Erwerb vom NB analog 892 II 

a) fehlendes RG = wohl hM fehlt bei eV. Vormerkungsbewilligung fehle materiell-rechtliche Basis. Entgegen 894, 898 ZPO werde Vormerkung nicht durch RG erworben, sondern Bewilligung fingiert 

b) Materiell-rechtliche Basis = a.A. auch durch eV erlangt Vormerkung hat rechtsgeschäftliche Basis eV wie vorläufig vollstreckbare Urteil gem. § 895 ersetzt leg. verweigerte Bewilligung. Zu sichernde Anspruch verpflichtet zur Bewilligung kraft Gesetzes, auch bei Individualansprüchen gem. § 898 ZPO so. Kann keinen Unterschied machen ob bewilligt oder erzwungen. 

c) Stellungnahme: 898 ZPO gestattet ausnahmsweise den Erwerb vom NB auch im Wege der ZV nicht aber weil im Grunde ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorliegt, sondern weil und wenn der NB sich jedenfalls bei Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages als Berechtigter gerierte. Unter dem Aspekt unterscheidet sich die durch LK gem. § 894 ZPO endgültig erzwungene Vormerkung nciht von einer durch eV vorläufig erzwungene Vormerkung 

II. Verfügungsgrund, 935 ZPO 

Gefährung des zu sicherenden Anspruchs gem. 936, 920 II glaubhaft zu machen --> schließt 885 I S. 2 aus, da durch Buchberechtigung des S bereits eine Gefährdung bestehe und ein weitergehender Nachweis dem Gl. nicht zumutbar. 

III. Glauhaftmachung 

Verfügungsanspruch gem. 936, 920 II, 294 ZPO glaubhaft machen 

IV. Ermessensentscheidung, 938 ZPO 

V. Ergebnis 

I. Statthaftigkeit 
Begehren richtet sich darauf, künftige schuldrechtliche Verpflichtungen zur Bestellung einer Hypothek ihm gegenüber erga omnes abzubilden, sodass er Dritten, denen der Berechtigte/Nichtberechtigte versucht eine Hypothek zu bestellen versucht, ein Recht entgegenhalten kann. 
ergibt sich aus § 885 I S. 1 Alt. 2 

II. Antrag 

III. Zuständiges Gericht 
§§ 937, 943 ZPO 

IV. Allg. Prozessvoraussetzungen 

1. Antragsberechtigung 
jeder Gl. eines Anspruchs auf dingliche Rechtsänderung 

2. Antragsgegner 
= Schuldner des vormerkungsgesicherten Anspruchs 

3. RSB 
# wenn bereits die Eintragung der endgültigen Rechtsänderung oder eine Vormerkung durch den Berechtigten bewilligt worden ist oder gem. § 895 ZPO als bewilligt gilt. 

V. Geltendmachung eines Verfügungsanspruches und Verfügungsgrundes

Gem. §§ 161 II, 124 I HGB von Kommanditist gem. § 170 HGB

gem. § 13 GmbHG rechtsfähig, gem. § 35 I GmbHG vertreten dr GF

äußere TB = obj. TB = das Erklärte (Verhalten des Erklärten stellt sich für obj. Betrachter als Äußerung eines Rechtsfolgewillens dar)

innere TB = subj. TB = das Gewollte 

Handlungswille = Bewusstsein zu Handeln

Erklärungsbewusstsein = Handelne muss wissen, dass er durch sein Verhalten was rechtlich erhebliches erklärt 

Geschäftswille = auf konkret rechtsgeschäftlichen Erfolg und ohne Erklärungsbewusstsein nicht denkbar

=> Geschäftswille nicht notwendiger Bestandteil einer WE 

e.A.: Willenstheorie: fehlen des Rechtsfolgewillens schließt Wirksamkeit aus, nichtig gem. § 118 analog 

a.A.: als WE zuzurechnen, wenn er kein Erklärungsbewusstsein hatte, aber hätte erkennen können, dass der Vertragspartner das Verhalten als WE verstehen durfte. Ausnahme: Vertrauensmissbrauch 

Erklärungstheorie: wirksam, aber anfechtbar 

§ 166 I BGB

Dritter = nur der am Geschäft Unbeteiligte 

Nichtdritter = wer auf Seiten des Erklärtungsempfängers sthet und maßgeblich am Zustandekommen des Vertrages mitgewirkt hat --> Vertreter immer Nichtdritter 

e.A.: #

BGH: +

vermittelnde Ansicht: wenn cic + dann 124 entsprechend anwenden

# bloße Berechtigung bedeutet nur, dass beiden Ehegatten gemeinsam ein Anspruch auf Übereignung zusteht, aber nicht dass eine zur Erfüllung des Geschäfts vorgenomme Übereignung automatisch zum Miteigentum führe. Keine dingliche Wirkung gewollt.

Arg. 1363 II Vermögenstrennung 

= nur solche die keine vorherige Absprache erforderlich machen 

hier kommt es entgegen des § 1357 zu Miteigentum über das Geschäft für den den es angeht 

Arg. 1568 b gemeinsam angeschaffte Haushaltsgegenstände = gemeinsames Eigentum 

= wird auf Handeln in fremden Namen verzichtet (teleologische Reduktion des § 164 I S. 2) da es dem Vertragspartner gleichgültig ist, mit wem er kontrahiert, da es sich um ein Bargeschäft des täglichen Lebens handelt 

Besitzmittler, Besitzdiener, Geheißperson

Es liegt ein sog. Durchgangserwerb vor, dh die Kaufsache kann nur für die juristische Sekunde in der der mittelbare Stellvertreter Eigentum erwirbt mit einem Pfandrecht belastet werden 

ja, da GmbH = Formkaufmann und daher gem. §§ 6, 48 HGB iVm § 13 III GmbHG

116 S. 1 muss insgeheim vorbehalten 

116 S. 2 = besteht Kenntnis der mangelnden Ernstlichkeit, fehlt an einverständlichem Handeln 

117 = bei Wissen und Wollen, dass abgegebene Erklärung nicht gewollt ist und die Beteiligten gemeinsame Sache machen

= Vertreter und Dritter wirken zum Nachteil des Vertretenen zusammen

= Dritte kannte den Missbrauch der Vertretungsmacht oder hätte ihn erkennen müssen 

1. Frage: muss Vertreter bewusst zum Nachteil des Vertretenen handeln?

h.M.: # wegen Schutzwürdigkeit des Vertragspartners, Beweisschwierigkeit ob bewusste Überschreitung zum Nachteil des Vertretenen vorliegt, bedenklich Schutz des Geschäftsgegners vom Verschulden des Vertreters abhängig zu machen 

Missbrauch muss aber evident sein für Dritten 

BGH: unzulässige Rechtsausübung (242) Lit: 177 entsprechend --> nach beiden Ansichten hat es der Geschäftsherr in der Hand, ob er das unter Vollmachtsmissbrauch abgeschlossene RG genehmigen will oder nicht 

REFO: vertragliche Verbindung entfällt --> es gelten die § 177 ff.