ZPO / SchKG Sammelsurium

Aspekte:

• Rechtzeitige Zustellung der Eingaben und Vernehmlassungen
• —> (blosse Möglichkeit der Kenntnisnahme ungenügend)
• Äusserungsrecht zu Eingaben (Grenze durch Novenrecht) und Beweismitteln
• Ausdrückliche Möglichkeit zur Stellungnahme, wenn Gericht auf Noven abstellen will
• Akteneinsichtsrecht (ggf. jedoch 156)
• Beweismittelabnahme (stützt sich auf 8 ZGB als lex specialis zu 29 II BV), soweit erheblich (ggf. antizipierte Beweiswürdigung)
• Anhörungsrecht vor überraschender Rechtsanwendung
• Teilnahme an Verhandlung (soweit eine solche stattfindet)
• Begründung zwecks sachgerechter Anfechtung

Verletzung führt zu Aufhebung des Entscheids (formelle Natur des rechtl. Gehörs)

Heilung wenn vor der Rechtsmittelinstanz folgende Voraussetzungen erfüllt: 

• Sachverhalt und Rechtslage frei überprüfbar (volle Kognition)
• Gleiche Mitwirkungsrechte wie vor Vorinstanz
• umfassende Äusserungsmöglichkeit in Kenntnis aller wesentlichen Tatsachen

Substantiierung

• Tatsachenbehauptungen derart, dass entweder
  • substantiiertes Bestreiten; oder
  • Gegenbeweis möglich ist
• Im Bestreitungsfall so umfassend darlegen, dass Beweis abgenommen werden kann

Untersuchungsgrundsatz (55 II)

• Beschränkter Untersuchungsgrundsatz, entbindet Parteien nicht von Mitwirkung
  • —> gilt überall, ausser in Kinderbelangen und Verwandtenunterstützung
  • Gericht darf unbehauptete Tatsachen berücksichtigen
  • über unbestrittenes Beweis führen
  • nicht an Beweisanträge der Parteien gebunden

Rechtshängigkeitssperre

• Kernpunkttheorie: Gleiche Parteien streiten sich im Kern um den gleichen Anspruch

Res Iudicata

• Parteien
• Rechtsbegehren
• Lebenssachverhalt / Tatsachenfundament

• Sachliche Zuständigkeit
• Gleiche Verfahrensart
• Interessenlage wie 78 ZPO

Streitwert: kein eigener Streitwert, jedoch Prozesskosten relevant (94 II ZPO analog).

• Kein Anspruch, vor Parteisicherheitsbestellung angehört zu werden. 
• Antrag auf Parteisicherheitsleistung muss nicht beziffert werden
• Gerichtskostenvorschuss darf nicht verlangt werden, solange UR-Verfahren noch läuft
• Nichtleistung des Kostenvorschusses hat Nichteintreten zur Folge, jedoch ohne Verlust des materiellen Rechts

• Beweismittel wird als untauglich zum Beweis einer rechtserheblichen Tatsache erachtet
• ökonomische Auswahl bei einer Vielzahl von angebotenen Beweismitteln
• Überzeugung des Gerichts bereits auf andere Weise gewonnen
• Unerheblichkeit (aber gerade vor erster Instanz: im Zweifel Erheblichkeit zu vermuten!)

• Regelbeweismass: Gericht muss vollständig überzeugt sein, keine vernünftigen Zweifel
• Erschwerter Beweis: absolute Sicherheit (vgl. bspw. 34 ZGB, 511 ZGB)
• Überwiegende Wahrscheinlichkeit
  •  
• Blosse Glaubhaftmachung
  • Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte.“
  • = Mehr spricht für die Verwirklichung als gegen die Verwirklichung.

Es stellt sich die Frage, ob eine Widerklage zulässig sein solle, wenn für diese eigentlich das Handelsgericht zuständig wäre, da dann bei einer Überweisung eine Instanz für die Klage verloren ginge. 

Ebenso stellt sich die Frage, ob vor HGer eine Widerklage zugelassen werden sollte, für die das HGer sachlich nicht zuständig ist.

Klageänderung ist entweder Änderung des Rechtsbegehrens und/oder Änderung des Tatsachenfundamentes (Lebenssachverhalts) —> Resultat ist neuer Streitgegenstand

• vgl. 59: Streitgegenstand: Rechtsbegehren und behauptetes Tatsachenfundament

Sachlicher Zusammenhang iSv 227 I: identische Rechtsgrundlage (bspw. Vertrag) oder identischer Lebenssachverhalt

Keine Klageänderungen sind folgende Vorgänge: 

• Beschränkung der Klage (= Teilrückzug)
• Vorbringen neuer rechtlichen Begründung (= entspricht letztlich 57)
• Neue Tatsachen aus dem gleichen Lebensvorgang —> Novenrecht massgeblich

Keine Noven sind: 

• blosse rechtliche Ausführungen
• notorische Tatsachen
• Urkunden, soweit gesetzlich Vorgesehen oder notwendig zum Nachweis Fristeinhaltung
• Änderung/Ergänzung von Rechtsbegehren —> 227 / 230

Noven sind, soweit dafür neue Tatsachen / Beweismittel vorzutragen wären:

• Bestreitungen
• Einreden des materiellen Rechts (bspw. Verrechnungseinrede!)
• Prozessuale Einreden

Echte Noven

• Nach „Aktenschluss (= zweimaliges Äussern)“ entstandene Tatsachen und Beweismittel
• Gefunden: nach h.L. ein redaktionelles Versehen und zählt zu den unechten Noven (soweit man von echtem Novum ausgehen will, nur, wenn kein Verschulden gegeben!)

Unechte Noven

• Trotz zumutbarer Sorgfalt: Der Partei kann keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden; wozu auch zumutbare Nachforschungen gehören

Nach der Rechtsprechung des BGer darf ein Gericht davon ausgehen, dass nach Ablauf von 10 Tagen auf eine Stellungnahme verzichtet werde, insb. wenn eine Zustellung bloss zur Kenntnisnahme erfolge und das Gericht damit signalisiere, dass es die Sache für spruchreif halte. Soweit jedoch das Gericht noch nicht zur Urteilsfällung geschritten ist, muss eine Eingabe dennoch berücksichtigt werden, auch wenn sie später (bspw. 20 Tage) erfolgt.

"Mit dem Urteil solange zuwarten, bis das Gericht annehmen darf, dass die andere Partei auf eine Stellungnahme verzichte".

Diese Rechtsprechung gilt auch im Zusammenhang mit der eigentlich bloss fünftägigen (Ordungs-)Frist von Art. 84 Abs. 2 SchKG im summarischen Rechtsöffnungsverfahren. 

Kein Rechtsmittel gegen den Entscheid in der superprovisorischen Massnahme. Erst bei Entscheid über die provisorischen Massnahmen. 

Ausnahme: Ein Arrestgesuch, das abgelehnt wird - eigentlich ebenfalls eine superprovisorische Massnahme - ist mit Beschwerde anfechtbar, um ggf. den Überraschungseffekt aufrecht zu erhalten.

Formelle Beschwer: Abweichung von dem/den Rechtsbegehren

Materielle Beschwer: Durch das Urteil beschwert. 

Schulbeispiel: Verrechnungsforderung, die beurteilt wurde und entweder zugelassen oder abgelehnt wurde. In beiden Fällen ist die Verrechnungsforderung damit beurteilt. 

Bei bloss einseitiger Berufung profitiert diese Partei vom Verbot der reformatio in peius und der Entscheid wird mit Ablauf der Berufungsfrist vollstreckbar zu lasten derjenigen Partei, die keine Berufung eingelegt hat.

Sondefälle, in denen zwei Rechtsmittel gegen denselben Entscheid eingelegt werden müssen:

• Entscheid in der Hauptsache gleichzeitig mit vorsorglichem Massnahmenentscheid
• Entscheid in der Hauptsache gleichzeitig mit Ausstandsgesuch
• Entscheid in der Hauptsache gleichzeitig mit UR-Gesuchentscheid

Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nach BGG: 

„Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügt. Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus“ 

ABER: Nach Lehre kann der Nachteil nach ZPO auch ein tatsächlicher Nachteil sein; wobei sogar die (unnötige) Verteuerung des Verfahrens darunter fallen solle

Bei gemäss 319 b Z.1 anfechtbaren Verfügungen gilt 237 II analog! (—> Keine Anfechtbarkeit mehr zusammen mit Endentscheid, man muss handeln)

Willkür (Art 9 BV) bei der Rechtsanwendung:

• offensichtlich unhaltbarer Entscheid
• in Widerspruch mit tatsächlicher Situation
• verletzt Norm oder unumstrittenen Rechtsgrundsatz
• verstösst in stossender Weise gegen den Gerechtigkeitsgedanken

Entscheidend ist, dass nicht nur die Begründung sondern auch das Dispositiv betroffen ist

Keine Willkür liegt demnach vor, wenn verschiedene Lehrmeinungen existieren und einer davon gefolgt wird. So liegt bekanntlich Willkür nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls denkbar gewesen wäre oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur unter den obenenannten Voraussetzungen

Bedeutung: Vor Bundesgericht, wenn bloss subs. VB. Während mit Berufung wie auch Beschwerde vor kantonaler Instanz jede Rechtsverletzung gerügt werden kann, trifft dies vor BGer nur zu, wenn die Zivilbeschwerde offensteht. Im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerden können Rechtsverletzungen nur mit Willkür geltend gemacht werden.

Offensichtlich unrichtig (und somit willkürlich) ist eine Sachverhaltsfestellung:

• Falsche tatsächliche Annahme
  • offensichtlich unhaltbar
  • mit tatsächlicher Situation in klarem Widerspruch
  • auf offenkundigem Versehen beruhend
• Aktenwidrig (blanker Irrtum, falscher Wortlaut zitiert, versehentlich etwas als unbestritten taxiert...)

Bedeutung: sowohl bei der Beschwerde wie auch vor BGer ist die Rüge bei der Sachverhaltsfeststellung beschränkt auf offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen.

Immerhin: mit kantonaler Beschwerde kann noch kantonale Rechtsverletzung gerügt werden, was vor BGer auch nicht mehr möglich ist.

Bundesgericht prüft Ermessensentscheide an sich frei, schreitet jedoch nur ein, wenn:

• Grundlose von bewährter Lehre und Rechtsprechung abgewichen wird
• Tatsachen berücksichtigt wurden, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen
• Tatsachen nicht berücksichtigt wurden, die hätten berücksichtigt werden sollen
• Entscheid offensichtlich unbillig / in stossender Weise ungerecht ist

Blosse Unangemessenheit liegt vor, wenn weder Ermessensüberschreitung, -unterschreitung noch -missbrauch vorliegt, auch wenn die Berufungsinstanz ihr Ermessen anders ausüben würde. 

Ermessensüberschreitung: Spielraum wird nach oben oder unten überschritten

Ermessensunterschreitung: Ermessen wird nicht ausgeübt, obwohl Spielraum bestünde

Ermessensmissbrauch: Ermessen nach unsachlichen Kriterien / schlicht nicht nachvollziehbar

Allgemeines und dringendes Interesse an höchstrichterlicher Klärung. Die Überprüfung der falschen Rechtsanwendung im Einzelfall ist damit klar ausgeschlossen. 

Wichtigkeit bestimmt sich anhand der Anzahl möglichen Fälle. Dabei kann diese zwar theoretisch vorliegen, aber wenn in absehbarer Zeit ein Fall zu erwarten ist, der das Streitwerterfordernis erreichen wird, dürfte die Wichtigkeit zu verneinen sein. Es hilft also enorm, wenn Streitwerterfordernis voraussichtlich nie erreicht würde. 

Fallgruppen: 

• Vorinstanzen entscheiden widersprüchlich
• BGer möchte auf einen eigenen Entschied zurückkommen
• Vorinstanz weicht von etablierter BGer-Rechtsprechung ab

Endentscheide (90 BGG)

• Rechtsfrage wird endgültig entschieden, ohne den Entscheid einem Hauptverfahren vorzubehalten. Das Verfahren ist somit abgeschlossen
• Prov. und definitive Rechtsöffnung stellen Endentscheide i.S.v. 90 BGG dar, da sie das jeweilige (vollstreckungsrechtliche) Verfahren abschliessen. Die An- respektive Aberkennungsklagen sind eigenständige Verfahren
• Betr. SchKG-Beschwerde: Es gilt nach h.M. alles als Endentscheid, soweit es nicht gerade Entscheid über aufschiebende Wirkung betrifft. 

Teilentscheid (91 BGG)

• Endentscheid i.S.v. 90 BGG hinsichtlich einzelner Rechtsbegehren oder Streitgenossen.
• Erforderlich ist, dass die Rechtsbegehren unabhängig von den übrigen beurteilt werden könnten, sie mithin Gegenstand eines eigenen Prozesses sein könnten - oder dass die Gefahr eines widersprüchlichen Urteils sonstwie ausgeschlossen wäre, bspw. weil die Parteien sich mit grösster Wahrscheinlichkeit über alles andere noch einigen werden. 
• Betreffend Streitgenossen kann es sich nicht um notwendige Streitgenossenschaft handeln, soweit nur hinsichtlich einzelner Streitgenossen entschieden würde: Dies ist begriffsnotwendig ausgeschlossen, kann doch gerade nur hinsichtlich sämtlicher notwendiger Streitgenossen gemeinsam entschieden werden.

Vor- und Zwischenentscheide (92 und 93 BGG)

• Nachteil muss rechtlicher Natur sein und irreparabel sein. Späterer gegenteiliger Entscheid darf somit den Nachteil nicht vollständig entfernen. Dies schliesst finanzielle Auswirkungen stets aus.
• Vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines Hauptverfahrens sind Zwischenentscheide i.S.v. 93 BGG
• Vorsorgliche Massnahmen in einem selbstständigen Massnahmeverfahren sind Endentscheide i.S.v. 90 BGG. 
• In beiden Fällen findet jedoch vor BGer die Beschränkung der Rügen nach Art. 98 BGG Anwendung.

prov.RÖ wird nicht erteilt, wenn Schuldner bloss behauptet, der Gläubiger habe Leistung nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht 

• Wichtig: damit wendet sich Schuldner nicht nach 82 II auf Einwendungen, sondern gegen das bestehen eines RÖ-Titels an und für sich, somit gegen 82 I: „Es liegt kein Titel vor!“, weshalb keine Glaubhaftmachung verlangt ist
• Behauptungen dürfen lediglich nicht völlig haltlos sein (haltlos wäre bspw. wenn man Ordnungmässigkeit der Ware bestreitet ohne selbst Mängelrüge erhoben zu haben oder Mangehaftigkeit kein bisschen substantiiert behauptet)
• Alle anderen Behauptungen muss der Schuldner zumindest glaubhaft machen!
  • Nichtigkeit, Dissens, Irrtum, Rechtsmissbrauch, Urteilsunfähigkeit bei Bestellung, Verjährung, Zahlung, Stundung, Verrechnung, etc.

Ein provisorischer Rechtsöffnungstitel nach der Basler Rechtsöffnungspraxis liegt vor: 

• Schuldner ist vorleistungspflichtig
• Schuldner behauptet nicht, dass Gläubiger nicht ordnungsgemäss erbracht hätte, 
  • oder der Gläubiger kann solche Behauptungen durch Urkunden (vgl. 254 I ZPO) sofort widerlegen, 
  • oder die Behauptungen sind völlig haltlos
• Schuldner macht keine anderen Einwendungen glaubhaft

Schuldanerkennung = „schriftliche Willenserklärung, vorbehaltlos einen bestimmten (leicht bestimmbaren) Geldbetrag zu bezahlen“

• Mehrheit von Urkunden können ebenfalls Schuldanerkennung darstellen
• Wichtig ist, dass der Forderungsbetrag im Zeitpunkt der Unterzeichnung bestimmt oder leicht bestimmbar ist
• „Dies bedeutet, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen bzw. verweisen muss“
• Schuldanerkennung als öff. Urkunde (ggf. auch ausländische, vgl. 57 LugÜ)

Eigentumsvorbehalt wird wie Pfandrecht behandelt. Wenn ausgeübt, dann fällt Gegenstand aus Pfändung, dafür wird Erstattungsanspruch des bereits bezahlten gepfändet. 

Retentionsrechte (bspw. Vermieter) wird auch im Widerspruchsverfahren geltend gemacht

Widerspruchsverfahren regelt die Parteirollenverteilung, jedoch nichts an der Beweislastverteilung nach 8 ZGB

Während bei Ansprüchen an beweglichen Sachen offenbar alternativ das Widerspruchsverfahren wie auch die Kollokationsklage zur Verfügung steht, ist bei unbeweglichen Sachen zu differenzieren: 

• Ansprüche des Schuldners an der Immobilie sind im Widerspruchsverfahren geltend zu machen oder zu bestreiten. 
• Ansprüche Dritter sind grundsätzlich im Lastenbereinigungsverfahren geltend zu machen. Ausschliesslich ds Eigentum an der Immobilie überhaupt ist im Widerspruchsverfahren zu klären.

Nur wer am Widerspruchsverfahren teilnimmt, hat Anspruch auf den Erlös daraus. Etwaige Überschüsse würden dem Drittansprecher verbleiben. 

Streitwert der Widerspruchsklage: Kleinster Betrag: 

• Schätzwert des Gegenstandes
• Forderung des Gläubigers
• Pfandrechtshöhe

• Beweismass: Glaubhaftmachung
• Voraussetzungen
  • zustehender Anspruch verletzt / Verletzung zu befürchten
  • nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
  • zeitliche Dringlichkeit
  • Keine Leistung von Sicherheit durch Gegenpartei
• Superprovisorisch
  • Besondere Dringlichkeit (nicht selbstverschuldet)
  • Rechtsmittel nur bei ablehnenden Entscheiden möglich!