StrafR

Das erforderliche Einvernehmen zwischen den Mittätern kann ausdrücklich oder stillschweigend auch noch während der Tatausführung hergestellt werden (=sukzessive Mittäterschaft).

Zeitliche Grenze umstritten bis zu welcher der Mittäter hinzutreten kann:

BGH und Teile der Literatur: über den Zeitpunkt der Vollendung hinaus möglich, solange die Tat noch nicht beendet ist.

h.L.: nur bis Vollendung, da die Grundlage der Strafbarkeit nur die Vollendung sei und nicht eine zusätzliche wegen Beendigung stattfinden darf.

BGH (+), da die Tat erst mit Beendigung ihren Abschluss gefunden hat und gerade Beendigung einen wichtigen Abschnitt (wie beim Diebstahl) darstellt. Auch erschwerende Umstände, die bereits verwirklicht sind werden dem Mittäter noch zugerechnet.

aaa) Lehre von der Tatherrschaft (hL): Danach kann Täter nur sein, wer mit Tatherrschaft handelt. Tatherrschaft ist dabei das vom Vorsatz umfasste „in den Händen halten“ des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufs.       

Ausreichend für den Begriff der Tatherrschaft ist ein Mitbeherrschen der Tat als soziales Geschehen (sog. weiter Tatherrschaftsbegriff). Danach kann auch ein untergeordneter Tatbeitrag die Mittäterschaft begründen. Erforderlich ist, dass das Beteiligungsminus bei der Tatausführung durch das Gewicht des Tatbeitrages und/ oder durch seine Stellung in der Organisation der Beteiligten ausgeglichen wir.

Für die Tatherrschaft spricht, wenn Beteiligter:

- als Zentralgestalt des Geschehens erscheint.

- die Rolle eines gleichberechtigten Partners hat

- ein Mitspracherecht hat und in die Planung mit einbezogen ist

- ein großes Interesse am Erfolg der Tat hat, weil z.B. eine Beuteteilung zu gleichen Anteilen vereinbart ist.

- die Tat auch als sein Werk erscheint.

Gegen die Tatherrschaft spricht, wenn Beteiligter:

- nur Randfigur des Geschehens

- nur ganz untergeordnete Tätigkeit

- kein Interesse am Erfolg hat, weil Fixum vereinbart

bbb) subjektive Theorie (Rspr.): Täter ist danach, wer die Tat als eigene will, also mit Täterwillen (animus auctoris) handelt. Teilnehmer ist, wer mit Teilnahmewillen (animus socii) tätig wird, die Tat also als fremde will.

Anhaltspunkte für den Täterwillen sind:

- der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat.

- der Umfang der Tatbeteiligung

- die Tatherrschaft bzw. der Wille zur Tatherrschaft (daher kommen die beiden Ansichten in der Klausur zum gleichen Ergebnis)

Problem: sukzessive Täterschaft

gemeinsame Prüfung wenn:

- alle Täter objektiv und subjektiv „wie eine Gesamtperson“ handeln („A und B schlugen auf O ein“)

- keiner der Täter alle TBM erfüllt, nur „zusammengenommen“ ist das Delikt erfüllt („A schlug, B nahm weg“).

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) äußere Merkmale des geprüften Deliktes jeweils für jeden zu prüfenden Mittäter

b) Tathandlung: Handlungszurechnung über § 25 II StGB, Voraussetzungen:

aa) gemeinsamer Tatplan

bb) Verursachungsbeitrag zur Tatbestandsverwirklichung:

aaa) Tatherrschaftslehre (hL)

bbb) subjektive Theorie (Rspr.)

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz auf den objektiven Tatbestand (bei jedem Mittäter zu prüfen)

b) Wille/Bewusstsein zur Tatherrschaft bzw. Täterwille, einfacher: auch Vorsatz auf die Mittäterschaft muss gegeben sein (ebenso bei jedem Mittäter zu prüfen)

c) deliktsspezifische subjektive Merkmale (z.B. Zueignungsabsicht, für jeden Mittäter einzeln zu prüfen)

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ergebnis

Mittelbarer Täter ist, wer eine Tat durch einen anderen als menschliche Werkzeug begeht. Kennzeichnend ist die unterlegene Stellung des Tatmittlers (sog. Defekt) und beherrschende Rolle des Hintermanns, der das Gesamtgeschehen kraft seines planvoll lenkenden Willens in der Hand hält.

Bei Schuldlosigkeit des die Tathandlung Vornehmenden ist nach Grundsatz der "limitierten Akzessorietät" auch Anstiftung möglich. Abgrenzung: Mittelbare Täterschaft liegt vor, wenn der Hintermann die Schuldunfähigkeit des Tatmittlers oder die Umstände kennt, die den Schuldvorwurf entfallen lassen.

Ausnahmen (Täter hinter dem Täter) in eng begrenzten Fällen:

- Katzenkönigfall, mittelbare Täterschaft (+), weil Hintermänner eine "vom Täterwillen getragene objektive Tatherrschaft" haben

- Siriusfall, Vordermann tötet sich unter dem übermächtigen Einfluss oder aufgrund Irreführung selbst

- mittelbare Täterschaft (+) bei Missbrauch staatlicher Machtbefugnisse oder im Rahmen von mafiaähnlichen Organisationsstrukturen: Entscheidend, dass der als Hintermann fungierende Befehlsgeber das Gesamtgeschehen kraft seiner "Organisationsherrschaft" bedingungslos in die von ihm gewünschte Richtung lenken kann und der Vordermann quasi beliebig austauschbar ist (Fungibilität).

- mittlerweile auch bei unternehmerischen Organisationsstrukturen: etwa wenn der Vorstand einer Aktiengesellschaft Anweisungen an Tochtergesellschaften gibt

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz bzgl. sämtlicher Merkmale des objektiven Tatbestands (auf Tatbestand und Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft)

b) sonstige subjektive Tatbestandsmerkmale (z.B. Zueignungsabsicht)

Problem 1, Werkzeug unterliegt error in persona vel objecto:

Wohl h.M: error in persona des Vordermannes wird als aberratio ictus gewertet, da das menschliche Werkzeug wie eine fehlgeleitete Kugel anzusehen sei. (Bei aberratio ictus Fahrlässigkeitstat am Verletzungsobjekt nicht vergessen!)

Im Vordringen befindliche Ansicht: Lässt der Hintermann dem Vordermann die Individualisierung anhand bestimmter Charakteristika, sei der Irrtum auch für den Hintermann ein unbeachtlicher error in persona. Handelt das Werkzeug ohne Auswahlmöglichkeit bei der Individualisierung, so ist eine aberratio ictus anzunehmen, da das Werkzeug einem mechanischem Werkzeug gleichzustellen sei.

Problem 2: Irrtümer des Hintermannes über die Werkzeugqualität

Glaubt der Hintermann, dass er Anstifter sei, obwohl er in Wahrheit (mangels Tatbestandsvorsatz des Vordermannes) mittelbarer Täter ist, kommt nach h.M. nur eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung nach § 30 StGB in Betracht, da der Wortlaut des § 26 StGB eindeutig eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat fordere.

Glaubt der Hintermann jedoch, er sei mittelbarer Täter, handelt der Vordermann tatsächlich aber vorsätzlich und rechtswidrig, liegt nach ganz h.M. eine vollendete Anstiftung vor. Der fehlende Anstiftervorsatz wird durch den weitergehenden, qualitativ schwerer wiegenden Tatherrschaftswillen ersetzt (bzw. ist in diesem als ein Minus enthalten). Ausnahme §§ 160, 271 StGB in denen das Gesetz täterschaftliches Handeln ausnahmsweise mit geringerer Strafe bedroht als die sonst in Betracht kommende Anstiftung (zu §§ 154, 348 StGB).

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ergebnis

A) Strafbarkeit des Werkzeugs (unmittelbarer Täter): nach üblichem Schema für den Alleintäter, wobei die Strafbarkeit regelmäßig scheitert.

B) Strafbarkeit des Hintermanns als mittelbarer Täter

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Taterfolg

b) keine eigenhändige Verwirklichung des Straftatbestandes

Mittelbarer Täter? Wer die Tat durch einen anderen begeht (§ 25 I 2. Alt. StGB). Die Handlungsherrschaft des Vordermannes tritt aber in den Hintergrund, weil der Hintermann das Geschehen kraft seines planvoll lenkenden Willens in den Händen hält (sog. Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens und Wollens).

[c) Zurechnung ausgeschlossen bei eigenhändigen Delikten oder wenn Sondereigenschaft bei Sonderdelikten beim Hintermann nicht vorhanden]

aber möglicherweise Zurechnung des Handelns des Werkzeugs nach § 25 I 2. Alt StGB, wenn:

1) kausaler Tatbeitrag des Hintermannes

2) Strafbarkeitsmangel des Werkzeugs: Vordermann befindet sich in einem Irrtum nach § 16 I StGB, handelt gerechtfertigt, ist nicht schuldfähig, ist entschuldigt:

Problemfälle: Sirius, Katzenkönig, Missbrauch staatlicher Machtbefugnisse oder im Rahmen von mafiaähnlichen Organisationsstrukturen, (unternehmerischen Organisationsstrukturen)

3) Wissens- und Willensherrschaft des Hintermanns

Mittäterschaft:

Mm. (sog. Einzellösung): Versuchsbeginn für jeden einzelnen Mittäter gesondert danach zu beurteilen, ob er zu seinem Tatbeitrag unmittelbar angesetzt hat.

Gegenansicht (sog. Gesamtlösung): Danach treten alle Mittäter einheitlich in das Versuchsstadium ein, sobald einer von ihnen auf der Grundlage des gemeinsamen Tatentschlusses zur Tatbestandsverwirklichung i.S.d. § 22 StGB unmittelbar ansetzt.

mittelbare Täterschaft:

Mm. 1 (sog. Gesamtlösung): Versuchsbeginn für den mittelbaren Täter erst, wenn der eingeschaltete Tatmittler seinerseits zur TB-Verwirklichung unmittelbar ansetzt. Begründung: Es könne nicht sein, dass der Hintermann früher als der Vordermann die Grenze zum Versuch überschreitet. --> (-), im Unterschied zur Mittäterschaft begehen mittelbarer Täter und Tatmittler nicht gemeinschaftlich eine Tat, so dass auch nicht ausgeschlossen sein kann, dass der Hintermann vor dem Vordermann das Versuchsstadium erreicht.

Gegenansicht, Mm. 2 (sog. Einzellösung): Versuchsbeginn mit Beginn bzw. Abschluss der Einwirkung auf den Vordermann. Begründung: Versuchsbeginn muss von einem Verhalten des mittelbaren Täters selbst abhängig gemacht werden. --> (-), nach der Einzellösung wird Versuchsbeginn im Vergleich zur unmittelbaren Täterschaft zu weit vorverlegt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Hintermann mit der Einwirkung auf den Vordermann subjektiv bereits die Schwelle zum "jetzt-geht-es-los" überschreitet bzw. das geschützte Rechtsgut zu diesem Zeitpunkt bereits konkret gefährdet erscheint.

h.M. (sog. modifizierte Einzellösung): Versuchsbeginn, wenn entweder das geschützte Rechtsgut konkret gefährdet wird oder der Hintermann das Geschehen aus den Händen gibt. 1. Behält Hintermann Kontrolle, hat er also die Möglichkeit jederzeit Einfluss auf das Geschehen zu nehmen --> Versuchsbeginn mit Eintritt der konkreten Rechtsgutsgefährdung = der Zeitpunkt, zu dem der eingeschaltete Tatmittler seinerseits unmittelbar ansetzt.  2. Gibt Hintermann hingegen die Kontrolle aus den Händen, begibt er sich also der Möglichkeit auf das weitere Geschehen Einfluss nehmen zu können --> Versuchsbeginn gerade zu diesem Zeitpunkt = der Zeitpunkt, zu dem der Hintermann den Vordermann in der Vorstellung aus seinem Einwirkungsbereich entlässt, dieser werde alsbald zur TB-Verwirklichung schreiten.

Anstiftung, § 26 StGB

A. Strafbarkeit des Haupttäters

B. Strafbarkeit des Anstifters

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat

b) Bestimmen: Hervorrufen des Tatentschlusses (hM: Willensbeeinflussung mittels offenen geistigen Kontakts, Mm: beliebige Mittel, zB Schaffen einer tatanreizenden Situation). Aber: Präparieren eines "vergessenen" Geldscheins um Dieb zu überführen, reicht nicht. Grund: Unangemessene Ausdehnung der Strafbarkeit, da nur erfolgslose Schaffung einer provozierenden Tatsituation. Möglich aber durch u.a.: Überredung, bestimmte Anregungen (auch in Frageform), Geschenke, Zusage einer Belohnung.

Ein zur konkreten Tat schon fest entschlossener Täter kann nicht mehr angestiftet werden (omnimodo facturus). In Betracht kommt dann: Versuchte Anstiftung, § 30 StGB oder psychische Beihilfe durch Bestärken des Tatvorsatzes.

Wer jedoch einen zum Grunddelikt fest entschlossenen Täter zur Tat in qualifizierter Form bestimmt, haftet nach hM [Streitstand Aufstiftung] bei erheblicher Übersteigerung des Tatentschlusses voll als Anstifter, sog. Aufstiftung ("Nimm doch ne Waffe mit").

Abstiftung: Anstiftung (-), aber psychische Beihilfe? (-) da wegen Verringerung der Gefahr objektive Zurechnung entfällt (Risikoverringerung). (Qualifizierung --> Grunddelikt)

Umstiftung: Anstiftung (+) da Täter im Hinblick auf andere Tat noch kein omnimodo facturus war.

2. Subjektiver Tatbestand (sog. doppelter Anstiftervorsatz)

a) Vorsatz gerichtet auf das Bestimmen des Haupttäters

b) Vorsatz bezüglich der Begehung der Haupttat durch den Haupttäter

Problem, Haupttäter error in persona:

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ergebnis

Mm: Derjenige, der den Tatentschluss auf qualifizierende Merkmale übersteigert, haftet nicht als Anstifter für die begangene Tat. Begründung: Es wurde kein völlig neuer Entschluss hervorgerufen, sondern nur der bereits vorhandene Entschluss auf die qualifizierenden Merkmale erweitert. Insoweit schon omnimodo facturus.

h.M. = BGH und h.L.: Derjenige der den Tatentschluss übersteigert haftet in vollem Umfang als Anstifter für begangene Tat. Begründung: Haupttäter war kein omnimodo facturus hinsichtlich dem Tatganzen. Entscheidend ist aber die Haupttat in ihrer konkreten Begehungsform. Insoweit weist die konkret begangene Tat im Vergleich zur ursprünglich geplanten Tat einen wesentlich höheren Unwertgehalt und eine größere Gefährlichkeit auf. Beide Taten sind nicht identisch.

Anstiftung, § 26 StGB, Beihilfe, § 27 StGB

Anstiftung und Beihilfe sind von der Existenz einer rechtswidrigen Haupttat abhängig (Akzessorietät der Teilnahme).

Der Grundsatz der limmitierten Akzessorietät besagt, dass die Strafbarkeit als Anstifter (§ 27 StGB) und Gehilfe (§ 26 StGB) zwar einerseits immer eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat voraussetzt (Akzessorietät), der Haupttäter andererseits aber nicht schuldhaft gehandelt haben muss, da nach § 29 StGB jeder Beteiligte "ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft wird" (Limitierung).

Problem: Akzessorietätsdurchbrechung über § 28 II StGB (Streitig für Mordmerkmale, Bandenmitgliedschaft; allgemein anerkannt für Amtsträgereigenschaft bei den unechten Amtsdelikten (etwa §§ 223, 340 StGB) und das Anvertrautsein der Sache in § 246 II StGB (veruntreuende Unterschlagung))

In Bezug auf Mordmerkmale:

Die Mordmerkmale müssten besondere persönliche Merkmale sein (=täterbezogen). Insoweit ist allgemein anerkannt, dass die täterbezogenen Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe des § 211 besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB sind. Sie müssten aber auch strafschärfender Natur sein.

Ob die Mordmerkmale strafschärfend oder strafbegründend sind, hängt vom Verhältnis der §§ 212 und 211 StGB zueinander ab: (Streitig!)

BGH: Die §§ 212, 211 StGB sind zwei selbstständige, voneinander unabhängige Straftatbestände.

Die Mordmerkmale sind demnach strafbegründender Natur -> § 28 II StGB ist nicht anwendbar, es bleibt bei den allgemeinen Akzessorietätsgrundsätzen: Teilnahme zum Mord liegt vor, wenn der Haupttäter ein Mordmerkmal verwirklicht und der Teilnehmer Kenntnis vom Vorliegen des Mordmerkmals beim Haupttäter hat.

Gegenansicht (h.L.): Mord nach § 211 StGB ist eine Qualifikation zum Totschlag nach § 212 StGB.

Die Mordmerkmale sind demnach strafschärfender Natur -> § 28 II StGB ist anwendbar auf die täterbezogenen Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe, Akzessorietätsdurchbrechungen sind möglich: Teilnahme zum Mord liegt vor, wenn entweder der Haupttäter ein tatbezogenes Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklicht und der Teilnehmer Kenntnis hiervon hat (=allg. Akzessorietätsgrundsatz) oder der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe in seiner Person aufweist (=Akzessorietätsdurchbrechung).

Begründung:

Rspr.: Systematische Stellung; eine Qualifikation wird sonst auch nicht vor dem Grundtatbestand genannt.

h.L.: Argument des BGH vermag nicht zu überzeugen; § 211 StGB wurde von den Nationalsozialisten (Gesinnungsstrafrecht) eingeführt und seit jeher nicht verändert. 1. Vielmehr sind die §§ 211, 212 StGB in ihrer geltenden Fassung tatbestandlich aufeinander bezogen, aus welchem Grund die Annahme ihrer rechtlichen Selbstständigkeit unvereinbar ist (Wortlaut: "ohne Mörder zu sein"). 2. Zudem erscheint der Mord auch nach allgemeinem Sprachgebrauch als der qualifizierte, also der erschwerte Fall einer vorsätzlichen Tötung. 3. Letztlich muss erwähnt werden, dass ansonsten der Fall, dass der Teilnehmer ein Mordmerkmal verwirklicht, der Täter hingegen nicht nach Rspr. des BGH nicht erfasst werden kann.

In Bezug auf Bandenmitgliedschaft:

Die Bandenmitgliedschaft müsste besonderes persönliches Merkmal sein (=täterbezogen).

wohl h.M. = BGH u. Teile der Lit.: Bandenmitgliedschaft ist besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 StGB. Da die bandenmäßige Begehung auch strafschärfender Umstand ist, wäre § 28 II StGB anwendbar.

Teilnehmer zur bandenmäßigen Begehung kann daher nur sein, wer selbst Bandenmitglied ist.

Begründung: Die Eigenschaft Bandenmitglied zu sein, beschreibt auch die Gesinnung des Täters und ist daher ein täterbezogenes Merkmal.

Gegenansicht = wohl h.L.: Bandenmitgliedschaft kein besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 StGB -> § 28 II ist nicht anwendbar, d.h. es gelten die allgemeinen Akzessorietätsgrundsätze.

Teilnahme zur bandenmäßigen Begehung liegt vor, wenn der Haupttäter als Mitglied einer Bande handelt und der Teilnehmer Kenntnis hiervon hat.

Argument für die wohl h.L.: Die bandenmäßige Begehung beschreibt nur die Gefährlichkeit der Tat und ist daher ein tatbezogenes Merkmal (Ausführungsgefahr!).

1) Mm (Teile der Literatur & Preußisches Obertribunal): error in persona auch für Anstifter unbeachtlich. Entscheidend nur, dass Haupttäter die Tat aus dem vom Anstifter hervorgerufenen Vorsatz heraus begangen habe; was für den Haupttäter unwesentlich sei, könne auch den Anstifter nicht entlasten.

2) wohl hL: error in persona des Haupttäters für Anstifter --> aberratio ictus, Strafbarkeit nach § 30 I.

Begründung: 1. Die Tat weiche wesentlich vom Vorstellungsbild des Anstifters ab, wenn der Haupttäter eine andere als die ihm vom Anstifter benannte Person angreife. 2. Anderenfalls müsste Anstifter auch für weitere Tötungen haften, wenn der Haupttäter, seinen Irrtum erkennend, auch noch das ursprünglich vorgesehene Opfer angreife und wieder einer Objektsverwechslung unterliegt. Nicht sachgerecht, da Anstifter nur eine bestimmte Person töten lassen wollte (Blutbadargument).

3) Vermittelnde Ansicht: Befolgt Haupttäter die ihm erteilten Instruktionen/Weisungen zur Identifizierung des Tatobjekts, so muss sich Anstifter die Objektsverwechslung, wie eine eigene Objektsverwechslung zurechnen lassen --> error in persona auch für Anstifter unbeachtlich, Vorsatz (+); weisungswidrige Tatausführung hingegen als aberratio ictus zu behandeln.

4) BGH: error in persona grundsätzlich auch für Anstifter unbeachtlich. Anders nur, wenn Objektsverwechslung nicht mehr in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren. Vorhersehbarkeit (+), wenn dem Haupttäter die Objektsverwechslung unterläuft, obwohl er weisungsgemäß handelt. Vorhersehbarkeit (-), wenn weisungswidriges Handeln.

Klausur: 1, 3,4 Ansicht idR gleiches Ergebnis, daher nur h.L. abzulehnen. Argumente dagegen:

1. Blutbadargument (-), denn für nicht abgesprochene Tötungshandlungen muss Anstifter nicht einstehen, weil er nur einen Tötungsvorsatz hatte, der mit Ausführung der ersten Tat gleichsam verbraucht ist.

2. Versuchte Anstiftung gem. § 30 I StGB nur strafbar, wenn Haupttat = Verbrechen, so dass Strafbarkeitslücken wenn Haupttat = Vergehen.

3. Gem. § 26 StGB Anstifter gleich Täter zu bestrafen. Nach Willen des Gesetzgebers sollen sie also grundsätzlich in gleichem Maße für die Haupttat einzustehen haben. Daher muss ein für die Strafbarkeit des Haupttäters unbeachtlicher Umstand grundsätzlich auch für die Strafbarkeit des Anstifters unbeachtlich sein.

Versuchte Anstiftung, § 30 I StGB

I. Vorprüfung: Ausbleiben der Vollendung (anderer lässt sich nicht anstiften/ ist bereits omnimodo facturus/ Anstiftungshandlung führt zwar zum Tatentschluss, wird aber nicht mindestens bis ins Versuchsstadium ausgeführt)

Abgrenzung zur Anstiftung zum Versuch: vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat (§ 26 StGB) beginnt mit unmittelbarem Ansetzen des (Haupt)täters. Anwendungsbereich des § 30 I StGB (subsidiär) daher zwischen unmittelbarem Ansetzen des Anstifters und dem des Täters, danach Anstiftung zum Versuch.

II. Tatbestand

1. Tatentschluss bzgl.

a) vorsätzlich begangener rechtswidriger Haupttat: Entscheidend, dass es sich bei der Tat, zu der angestiftet werden soll, nach Vorstellung des Anstifters um Verbrechen handelt. Dieser muss sich also ggf. vorstellen, dass der Haupttäter ein strafbegründendes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 I StGB erfüllt.

b) Bestimmen

2. Unmittelbares Ansetzen zum Bestimmen

[3. Tatbestandsverschiebung nach § 28 II StGB? -->

BGH: Kommt nicht darauf an, ob sich die Haupttat infolge einer Tatbestandsverschiebung nach § 28 II StGB auch in der Person desjenigen, der eine Anstiftung versucht, als Verbrechen darstellt. Vielmehr soll es genügen, dass das die Tat zum Verbrechen qualifizierende strafschärfende besondere persönliche Merkmal in der Person des anvisierten Täters erfüllt ist.

Zwar wendet der BGH, diesen Wertungswiderspruch, der in der faktischen Nichtanwendung des § 28 II StGB liegt, erkennend, auf die versuchte Anstiftung zum Verbrechen den Vergehensstrafrahmen an. Eine solche "Umdeutung" der Tatbestands- in eine Strafrahmenverschiebung bildet einen Verstoß gegen Art. 103 II GG. Überzeugender daher zu verlangen, dass das besondere persönliche Merkmal in der Person des Anstifters verwirklicht ist, er also bei angenommener erfolgreicher Anstiftung selbst ein Verbrechen begehen würde. (Möglich also dass dadurch nur Grunddelikt --> Wenn das wiederum nur Vergehen --> nicht strafbar)]

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

V. Rücktritt nach § 31 I, Nr 1, II StGB parallel zu § 24 StGB

.

Beihilfe, § 27 StGB

A. Strafbarkeit des Haupttäters

B. Strafbarkeit des Gehilfen

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) vorsätzlich rechtswidrige Haupttat, Problem: ETBI des Haupttäters --> nach hM unbeachtlich, da Erlaubnistatbestandsirrtum nur die Vorsatzschuld entfallen lässt.

b) Hilfeleisten: Tatbeitrag des Gehilfen muss ein die Begehung der Hauptat fördernder kausaler Beitrag sein (gleichgültig ob Förderung physischer oder psychischer Natur); ob tatsächlich kausal für Erfolg sein muss, streitig:

hL: allgemeine Kausalitätsregeln. Es soll ausreichend sein,  wenn der Gehilfenbeitrag die Chancen des Taterfolgs zumindest erhöht hat (verstärkende Kausalität).

BGH: Irgendeine Förderung reicht. Es muss keine Kausalität i.S.d. conditio-sine-qua-non-Formel gegeben sein.

Problem 2: Beihilfe durch neutrale Handlung (Busfahrer)

Literatur: sozial adäquate Handlungen sollen generell ausscheiden bzw. nur solche als strafbar angesehen werden, die sich "außerhalb des erlaubten Risikos" bewegen.

hM: kommt drauf an, ob derjenige sicher weiß (dolus directus 2. Grades) dass der Täter eine strafbare Handlung begehen wird und mit seiner Handlung die Tat fördere. Einschränkend wird "deliktischer Sinnbezug" gefordert. Am "deliktischen Sinnbezug" fehlt es, wenn sich der fördernde Beitrag auf eine legale Handlung bezieht, die schon für sich allein genommen für den Täter sinnvoll und nützlich ist, diese aber außerdem zur Voraussetzung für ein davon unabhängiges, auf einem selbstständigen Entschluss beruhenden Deliktsverhalten macht.

2. Subjektiver Tatbestand (sog. doppelter Gehilfenvorsatz)

a) Auf das Hilfeleisten gerichteter Vorsatz

b) Auf die Haupttat gerichteter Vorsatz

aa) Gehilfenvorsatz setzt keine in den Details konkretisierte Haupttat und nicht notwendig einen konkreten Haupttäter voraus.

bb) Vorsatz, der auf die Vollendung der Haupttat gerichtet ist.

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

Vorprüfung

a) Nichtvollendung der Tat: wenn irgendein Merkmal des objektiven Tatbestandes fehlt.

b) Versuchsstrafbarkeit §§ 23 I, 12 StGB

Versuch des Verbrechens stets mit Strafe bedroht, Vergehen nur bei gesetzlicher Bestimmung

I. Tatbestand

1. Subjektiver Tatbestand: Tatentschluss

Tatentschluss meint Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale einschließlich (besonderer) subjektiver Merkmale

[Untauglicher Versuch/Wahndelikt?]

2. Objektiver Tatbestand

a) Teilverwirklichung: Hat der Täter (nach seiner Vorstellung von der Tat) bereits Tatbestandsmerkmale erfüllt oder mit ihrer Verwirklichung begonnen, so wurde das Versuchsminimum des § 22 StGB (Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung) bereits überschritten, so dass der Versuchsbeginn i.d.R. offensichtlich gegeben ist

Sonderfälle: Meineid § 154 erst beim Sprechen der Eidesformel; Betrug § 263 mit Vornahme der Täuschungshandlung, durch die die irrtumsbedingte Vermögensverfügung bewirkt werden soll; Raub und räuberischer Diebstahl §§ 249, 252 Versuchsbeginn wenn Täter zur Nötigungshandlung unmittelbar ansetzt; bei Qualifikationen wennn zur Verwirklichung des Grunddelikts unmittelbar angesetzt wird.

b) Bei Handlungen im Vorfeld des Tatbestandes:

Erstmal so: herrschende gemischt subjektiv objektive Theorie: 

Der Täter setzt unmittelbar an, wenn er subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht’s los“ überschritten hat und objektiv Handlungen vornimmt, die unmittelbar in den tatbestandlichen Geschehensablauf einmünden, so dass nach seiner Vorstellung von der Tat keine wesentlichen Zwischenschritte mehr erforderlich sind und das geschützte Rechtsgut bereits konkret gefährdet ist.

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Persönliche Strafaufhebungsgründe: Rücktritt § 24 I StGB

Fraglich wie es sich auswirkt, dass die Tat entgegen der Vorstellung des Täters objektiv unter keinen Umständen zur Vollendung gelangen konnte.

Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn der Täter irrig Umstände für gegeben hält, bei deren wirklichen Vorliegen der Tatbestand erfüllt wäre (= umgekehrter Tatbestandsirrtum). Der untaugliche Versuch ist jedoch ebenso strafbar, wie ein tauglicher Versuch, was sich aus dem Umkehrschluss zu § 23 III StGB und daraus ergibt, dass der Täter hier im gleichen Maße seinen rechtsfeindlichen Willen betätigt hat.

Wenn T sein Handeln richtig erfasst (kein Irrtum über die Sachlage), sondern über die Rechtslage liegt strafloses Wahndelikt vor (umgekehrter Subsumtionsirrtum).

Aber: Wenn normatives TbM, nach überwiegender Auffassung untauglicher Versuch anzunehmen (so bei "Zuständigkeit", § 154 StGB) Begründung: Bei normativen Tatbestandsmerkmalen ist die Unterscheidung zwischen Sach- und Rechtsirrtum aufgehoben (Fall gekauftes Gemälde "geklaut"). Da es hier keinen Subsumtionsirrtum, sondern nur einen Tatbestandsirrtum geben kann, kann umgekehrt auch kein umgekehrter Subsumtionsirrtum (Wahndelikt), sondern nur ein umgekehrter Tatbestandsirrtum (untauglicher Versuch) vorliegen. (= sog. Umkehrprinzip)

Täter hat mit seiner Handlung bereits alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan, andererseits war für Tatbestandsverwirklichung noch die Mitwirkungshandlung des Opfers erforderlich.

--> Dem Sachverhalt den frühest möglichen und spätest möglichen Eintritt in Versuchsstadium entnehmen und benennen!

1) Nach der Rechtsprechung des BGH nach Wissem des Täters zu differenzieren:

a) Steht für den Täter fest, dass das Opfer erscheinen und die einkalkulierte Mitwirkungshandlung vornehmen werde, so liegt Versuchsbeginn bereits mit Abschluss der Tathandlung vor.

b) Hält der Täter ein Erscheinen des Opfers im Wirkungsbereich des Tatmittels hingegen lediglich für möglich, aber noch ungewiss oder gar für wenig wahrscheinlich, so liegt Versuchsbeginn erst vor, wenn das Opfer tatsächlich erscheint und mit Vornahme der selbstschädigenden Mitwirkungshandlung beginnt.

2) Nach der h.L. (sog. Alternativformel) ist Versuchsbeginn anzunehmen, wenn der Täter entweder das geschützte Rechtsgut konkret gefährdet oder das Geschehen aus den Händen gibt:

a) Behält der Täter die Kontrolle über den Kausalverlauf, so liegt der Versuchsbeginn erst mit Eintritt der konkreten Gefährdung vor = Beginn der Mitwirkungshandlung.

b) Gibt der Täter hingegen die Kontrolle über den Kausalverlauf aus den Händen, begibt er sich also der Möglichkeit auf das weitere Geschehen Einfluss nehmen zu können, dann liegt Versuchsbeginn gerade in dem Zeitpunkt, zu dem der Täter das Geschehen aus den Händen gibt.

1. Schritt: Kein fehlgeschlagener Versuch

Ein fehlgeschlagener Versuch liegt vor, wenn die Tat nach der Vorstellung des Täters nicht mehr vollendet werden kann.

Fehlschlag (+) wenn objektiv nicht mehr vollendet werden kann und Täter dies erkennt; ebenso Fehlschlag (+) wenn objektiv noch vollendbar, aber Täter denkt nicht mehr vollendbar.

Fehlschlag (-) wenn objektiv nicht mehr vollendbar, aber nach Vorstellung des Täters noch vollendet werden kann.

Sonderfall: Fehlschlag (+) wenn die Tat obketiv und nach der Vorstellung des Täters noch vollendet werden kann, der Täter aber sein mit der Tat verfolgtes Ziel nicht mehr zu realisieren vermag (sog. Sinnlosigkeit des Weiterhandelns). Bsp.: Täter erkennt beim Zielen auf Opfer, dass er Personenverwechslung unterliegt oder beim Öffnen des Tresors, dass sich nur 10 anstatt 20.000 darin befinden und lässt diese daraufhin liegen.

Auch untauglicher Versuch erst fehlgeschlagen, wenn Täter die Untauglichkeit erkennt.

--> Problem: Wiederholungs- und Fortsetzungsmöglichkeit

2. Schritt: unbeendeter oder beendeter Versuch?

Unbeendet ist der Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat zu ihrer sicheren Vollendung notwendig ist.

Beendet ist der Versuch, wenn der Täter alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat, zu ihrer Vollendung notwendig. Auch schon dann wenn der Täter glaubt, nach dem bisher Getanen sei die Vollendung möglich.

Faustformeln: 1. Bei gefährlichen Gewaltanwendungen und schweren Verletzungen, deren Wirkungen der Täter wahrgenommen hat, liegt es auf der Hand, dass der Täter zumindest die Möglichkeit des Taterfolges erkannte.

2. Anders wenn Täter aus dem Nachtatverhalten des Opfers bei verständiger Würdigung den Schluss ziehen konnte, die Vollendung werde sicher ausbleiben.

3. Macht sich der Täter keine Gedanken über die Folgen seines Tuns, so ist ein beendeter Versuch anzunehmen. Bei Gleichgültigkeit hält der Täter sowohl das Ausbleiben als auch den Eintritt der Vollendung für möglich.

--> Problem: Zeitpunkt der Vorstellung des Täters

3. Schritt: Rücktrittsvoraussetzungen

Beendeter Versuch: § 24 I S. 1 2. Alt. StGB und § 24 I S. 2 StGB

Unbeendeter: § 24 I S. 1 1. Alt. StGB

Schritt 1: Wiederholungs- und Fortsetzungsmöglichkeit

Ist trotz fehlgeschlagenem Versuch Wiederholungs- und Fortsetzungsmöglichkeit zu berücksichtigen?

a) Einzelaktstheorie: jeder einzelne Ausführungsakt wird gesondert betrachtet, den Täter bei Tatbeginn für erfolgsgeeignet hielt; Folge: Fortsetzungs- und Wiederholungsmöglichkeiten bleiben unberücksichtigt.

b) Gesamtbetrachtungslehre: Fehlschlag nur, wenn die Tat nicht mehr oder nur noch mit einer ins Gewicht fallenden zeitlichen Zäsur erfolgreich verwirklicht werden kann; Folge: Fortsetzungs- und Wiederholungsmöglichkeiten können berücksichtigt werden, weil hier "gesamtbetrachtend".

Argumente für die Gesamtbetrachtungslehre:

- im Hinblick auf den Opferschutz muss der Täter zum Rücktritt motiviert werden, solange er glaubt, eine unmittelbare Fortsetzungs- und Wiederholungsmöglichkeit zu haben.

- es stellt eine honorierfähige Umkehrleistung dar, wenn der Täter vom Einsatz weiterer, (nach Tätervorstellung) geeigneter und unmittelbar zur Verfügung stehender Tatmittel Abstand nimmt. Hierdurch erweist er sich auch als minder gefährlich.

- zudem sind die einzelnen Ausführungsakte nur Teilakte eines einheitlichen Gesamtgeschehens, das nach der Einzelaktstehorie in willkürlicher Weise aufgespaltet wird.

Schritt 2: Zeitpunkt der Vorstellung des Täters

Auf welchen Zeitpunkt für die Vorstellung vom Täter ist abzustellen?

a) Tatplantheorie (frühere Rspr.): Danach ist für die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch die Vorstellung des Täters bei Tatbeginn entscheidend, wenn der Tat ein Tatplan zugrunde lag. Der Versuch wäre also bereits beendet, sobald der Täter die Handlung vorgenommen hat, durch die nach dem Tatplan die Vollendung möglich sein sollte. Das gilt selbst dann, wenn sich nach Vornahme dieser Handlung herausstellt, dass die Vollendung sicher ausbleibt.

b) Lehre vom Rücktrittshorizont (ganz hM): Danach ist für die Abgrenzung zwischen einem unbeendeten und einem beendeten Versuch die Vorstellung des Täters nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung (Rücktrittshorizont) entscheidend. Beachte: Versuch auch dann unbeendet, wenn der Täter nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung (= Rücktrittshorizont) die Vollendung zunächst für möglich hält, unmittelbar darauf aber erkennt, dass er sich geirrt hat und die Vollendung sicher ausbleiben werde (= korrigierter Rücktrittshorizont).

Argumente für den Rücktrittshorizont:

- Im Hinblick auf den Opferschutz besteht keine Veranlassung einen beendeten Versuch anzunehmen und damit Gegenmaßnahmen vom Täter zu fordern, wenn er nachträglich erkennt, dass die Vollendung sicher ausbleibt.

- zudem wäre die Tatplantheorie darauf angewiesen, dass der Tat überhaupt ein Tatplan zugrunde lag und dieser auch nachgewiesen werden kann.

Beendet 1: § 24 I 1 2. Alt StGB

a) Nichtvollendung

b) Verhinderungskausalität: d.h. erforderlich und genügend ist, dass der Täter bewusst und gewollt mit seinem Handeln eine neue Kausalkette in Gang setzt, die zumindest mitursächlich für die Nichtvollendung der Tat wird, also nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass die Nichtvollendung entfiele. Unerheblich ist, dass der Täter mehr als getan, hätte leisten können (d.h. optimale Rettungshandlung wird nicht gefordert). Begründung:

- im Hinblick auf den Opferschutz, muss der Täter auch nach Versäumen der optimalen Rettungshandlung zur Vornahme weiterer Rettungshandlungen motiviert werden.

- Die honorierfähige Umkehrleistung kann schon allein darin gesehen werden, dass die Nichtvollendung der Tat auch auf den Täter zurückgeführt werden kann, er also ursächlich für die Nichtvollendung wurde.

c) Freiwilligkeit: Freiwilligkeit liegt vor, wenn der Täter aus autonomen Motiven die Tat nicht mehr vollenden will. Entscheidend ist, dass der Täter Herr seiner Entschlüsse bleibt, also weder durch eine innere noch durch eine äußere Zwangslage davon abgehalten wird, die Tat zu vollenden.

- Innere Zwangslage meint die unwiderstehlich zwingenden inneren Hemmnisse wie Panik, Schock oder unüberwindlichen seelischen Druck.

- Äußere Zwangslage, wenn sich Sachverhalt nach Tätervorstellung so zu seinem Nachteil geändert hat, dass er das mit der weiteren Tatausführung verbundene Risiko vernünftigerweise nicht mehr eingehen kann.

Beendet 2: § 24 I 2 StGB

a) Nichtvollendung bei fehlender Verhinderungskausalität (Rücktritt vom untauglichen Versuch nur nach § 24 I S. 2 möglich wegen stets fehlender Verhinderungskausalität)

b) Ernsthaftes Bemühen: Ein ernsthaftes Bemühen liegt nur vor, wenn der Täter alles tut, was aus seiner Sicht zur Verhinderung der Vollendung notwendig und geeignet ist. Er muss alle ihm bekannten und zur Verfügung stehenden Mittel ausschöpfen und er muss die Mittel einsetzen, die nach seiner Überzeugung die Vollendung am sichersten verhindern. Der Täter darf dem Zufall keinen Raum geben; erforderlich ist also das optimale Rettungsbemühen.

- Argument des Opferschutzes greift hier nicht, da bei fehlender Verhinderungskausalität, die Nichtvollendung der Tat unabhängig vom Verhalten des Täters eintritt.

- da Verhinderungskausalität fehlt, kann Nichtvollendung nicht auf den Täter zurückgeführt werden, so dass eine honorierfähige Umkehrleistung nur bei optimalem Rettungsbemühen vorliegt.

c) Freiwilligkeit: s.o.

Unbeendet, § 24 I 1 1. Alt. StGB

a) Aufgeben weiterer Tatausführung:

Problem: Primärziel "Denkzettel" bereits erreicht; Rücktritt dennoch möglich?

aa) wohl hL: Schlichtes Aufhören nach Erreichen des primären Handlungsziels ist kein Aufgeben mehr i.S.d. § 24 StGB.

Argument: keine honorierfähige Umkehrleistung; Opferschutz zudem kein Argument mehr, da weiterer Angriff nach Erreichen des Primärziels nicht zu erwarten sei.

bb) hM (BGH + Teile der Lit): Danach ist auch bei außertatbestandlicher Zweckerreichung ein Rücktritt nach den allgemeinen Vorschriften möglich.

Argument: Wortlaut (Aufgeben der Tat, nicht etwa Aufgeben des Primärziels); honorierfähige Umkehrleistung im Aufgeben der Verwirklichung des Straftatbestandes zu sehen; Zudem soll Täter auch nach Erreichung des Primärziels zum Rücktritt motiviert werden (keine Zeugenbeseitigung!).

b) Freiwilligkeit: (=ohne innere/äußere Zwangslage, s.o.)

Beteiligt sich jemand im Vorbereitungsstadium an der Tat (und setzt damit eine fortwirkende Unterstützungshandlung), steigt er aber vor Versuchsbeginn aus, ist das nicht automatisch ein Rücktritt. Vielmehr muss die Durchführung der Tat verhindert werden, sonst wird ihm alles zugerechnet, § 25 II StGB. Außer bei Exzess der Haupttäter (= diese tun viel schlimmere Dinge als ursprünglich geplant).

I. §§ 212, 211 StGB (-) kein Tötungsvorsatz

II. §§ 223, 227 StGB

1. Tatbestand: a) Tatbestand des Grunddelikts, § 223 StGB 1) objektiver Tatbestand (+): Schuss- und Platzwunde körperliche Misshandlung und Gesundheitsschädigung 2) subjektiver Tatbestand: Körperverletzungsvorsatz (+), aber nur im Hinblick auf Platzwunde

b) Tatbestand der Erfolgsqualifikation, § 227 StGB: Todesverursachung durch die Körperverletzung;

Problem: Die vorsätzlich herbeigeführte Platzwunde war vorliegend nicht Todesursache; umstritten was unter Körperverletzung i.S.d. § 227 StGB zu verstehen ist:

aa) Letalitätstheorie

bb) Gegenansicht (BGH)

2. Ergebnis: §§ 223, 227 StGB: Letalitätstheorie (+) / BGH (-)

III. §§ 223, 224 I Nr. 2, Nr. 5 StGB (+) bzgl. Platzwunde

IV. § 222 StGB (+) bzgl. Schussverletzung

aa) h.L. (Letalitätstheorie): Todesfolge des § 227 StGB muss sich als Folge des vorsätzlich herbeigeführten Körperverletzungserfolgs darstellen. Vorliegend: Todesverursachung durch Körperverletzung (-), denn Tod war nicht Folge der vorsätzlich herbeigeführten Platzwunde sondern Folge der unvorsätzlich verursachten Schussverletzung.

bb) Gegenansicht (BGH): Körperverletzung i.S.d. § 227 StGB meint nicht nur eingetretenen Verletzungserfolg, sondern auch das Handeln des Täters, das diesen Erfolg herbeigeführt hat. Ausreichend daher, wenn sich Todesfolge des § 227 StGB als Folge der vorsätzlich vorgenommenen Körperverletzungshandlung darstellt. Vorliegend: Todesverursachung durch Körperverletzung (+), denn vorsätzlich ausgeführter Schlag ursächlich für Todeserfolg.

Argumente für die Letalitätstheorie: 1. Wortlaut des § 227 StGB, denn Körperverletzung i.S.d. § 227 StGB meint die Körperverletzung nach § 223 StGB, bezieht sich also auf die körperliche Misshandlung und Gesundheitsschädigung und damit auf den Körperverletzungserfolg. 2. Die hohe Strafdrohung des § 227 StGB rechtfertigt sich nur daraus, dass der Täter hier dem Opfer vorsätzlich eine solch schwere Verletzung zufügt, die für den Täter vorhersehbar tödlich wirkt. § 227 StGB ist daher restriktiv auszulegen.

Argumente für Gegenansicht: 1. ebenfalls der Wortlaut, so ergibt sich aus dem durch den Gesetzgeber im Zuge der Neufassung der Körperverletzungsdelikte im Rahmen des 6. Strafrechtsreformgesetzes ergänzten Klammerzusatz, ohne dabei - was im Sinne der Letalitätstheorie zwingend angezeigt gewesen wäre - die in §§ 223 II, 224 II, 225 II StGB enthaltenen versuchten Delikte aus dem Anwendungsbereich des § 227 StGB auszunehmen, dass einer Anknüpfung des tödlichen Erfolges bereits an die Körperverletzungshandlung der Wortlaut nicht entgegensteht. 2. aus kriminalpolitischer Sicht: Verwirklicht sich die von der Körperverletzungshandlung ausgehende Gefahr und führt dies zum Tod des Opfers, so kann die Anwendbarkeit des § 227 StGB nicht davon abhängen, ob darüber hinaus ein vorsätzlich herbeigeführter Körperverletzungserfolg eingetreten ist, da dieser für den Unrechtsgehalt der Tat allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein kann.

§§ 223, 227, 22: Vorprüfung: a) Nichtvollendung (+) es fehlt die Vollendung des Grunddelikts

b) Versuchsstrafbarkeit: 1. Schritt: Ergibt sich grundsätzlich aus §§ 23 I, 12 I StGB: Körperverletzung mit Todesfolge Verbrechen, daher (+)

2. Schritt: Im Hinblick auf § 11 II bestehen auch keine begrifflichen Bedenken gegen eine Versuchsstrafbarkeit bei erfolgsqualifizierten Delikten, weil in dieser Vorschrift die Vorsatz-Fahrlässigkeitskombinationen den Vorsatztaten gleichgestellt werden. Mindermeinung: Unrechtsschwerpunkt liegt bei erfolgsqualifizierten Delikten im Verursachen der besonderen Folge und damit im Fahrlässigkeitsteil. Daher als Fahrlässigkeitsdelikte zu qualifizieren, so dass eine Versuchsstrafbarkeit von vornherein ausgeschlossen. (-), widerspricht der eindeutigen gesetzlichen Anordnung in § 11 II.

3. Jedoch zu unterscheiden: versuchte Erfolgsqualifikation: Täter hat besondere Folge nicht verursacht, deren Verursachung aber in seinen Vorsatz aufgenommen / erfolgsqualifizierter Versuch: Täter verursacht durch bloßen Versuch des Grunddelikts die besondere Folge. Hier: erfolgsqualifizierter Versuch.

4. Besondere Voraussetzungen der Versuchsstrafbarkeit: 1. Der Versuch des Grunddelikts muss mit Strafe bedroht sein. Begründung: Die Erfolgsqualifikation ist kein strafbegründender, sondern strafschärfender Umstand, d.h. die Strafe muss bereits durch das Grunddelikt begründet sein und darf sodann durch den Eintritt der besonderen Folge nur geschärft werden. Da beim erfolgsqualifizierten Versuch das Grunddelikt aber stets nur im Versuch vorliegt, kann die Strafbarkeit aber nur dann bereits nach dem Grunddelikt begründet sein, wenn dieser Versuch überhaupt mit Strafe bedroht ist. (Gegenansicht: Versuchsstrafbarkeit ergibt sich allein aus dem Verbrechenscharakter der Erfolgsqualifikation, §§ 23 I, 12 I StGB. Auf die Versuchsstrafbarkeit des Grunddelikts kommt es nicht an.) Hier: So oder so (+); Anders bei § 221 StGB.

2. Nach der ratio legis (Sinn des Gesetzes) muss sich die besondere Folge als Folge der Tathandlung des Grunddelikts darstellen, d.h. es darf keine notwendige Verknüpfung zwischen dem Erfolg des Grunddelikts und der besonderen Folge bestehen. (So etwa bei § 313 II iVm § 308 III; nicht etwa bei §§ 178, 251) Streitig für § 227: Letalitätstheorie notwendige Verknüpfung (+), BGH (Notwendige Verknüpfung (-). Nach Let.-Theorie Versuchsstrafbarkeit (-) §§ 223, 227, 22 (-)

§§ 223, 227, 22 StGB: Vorprüfung: a) Nichtvollendung (+), es fehlt der Eintritt der besonderen Folge

b) Versuchsstrafbarkeit:

1. Schritt: ergibt sich aus §§ 23 I, 12 I StGB, s.o.

2. Schritt: § 11 II StGB, s.o.

3. Schritt: versuchte Erfolgsqualifikation / erfolgsqualifizierter Versuch. Hier: versuchte Erfolgsqualifikation

4. Schritt: Besondere Voraussetzungen: Da der Täter bei der versuchten Erfolgsqualifikation stets mit Vorsatz hinsichtlich der besonderen Folge handelt, kann diese Erscheinungsform nur bei den erfolgsqualifizierten Delikten strafbar sein, deren Tatbestand das vorsätzliche Verursachen der besonderen Folge erfasst. Bei § 227 StGB umstritten:

a) h.L. (sog. Tatbestandslösung): Danach schließt Tötungsvorsatz den Tatbestand des § 227 StGB aus, weil der Täter bei vorsätzlichem Verursachen der Todesfolge nur aus den dafür vorgesehenen Vorsatztatbeständen (§§ 212, 211 StGB) haften soll. Insoweit kann es mangels zusätzlichen Unwertgehalts nicht Sinn und Zweck des § 227 StGB sein, bei jeder vorsätzlichen Tötung neben den §§ 212, 211 StGB immer noch zusätzlich einzugreifen. § 227 StGB ist vielmehr bloßer Auffangtatbestand für Tötungsfahrlässigkeit bzw. für nicht nachgewiesenen Tötungsvorsatz.

b) Gegenansicht (sog. Konkurrenzlösung): Danach erfasst der Tatbestand des § 227 StGB auch das vorsätzliche Verursachen der Todesfolge und tritt sodann auf Konkurrenzebene hinter §§ 212, 211 StGB zurück.

--> Tatbestandslösung (+): Vorsatz schließt § 227 StGB aus, Versuchsstrafbarkeit daher (-)

Ergebnis: §§ 223, 227, 22 StGB (-)

§§ 223, 227, 22 StGB: Vorprüfung:

a) Nichtvollendung (+), es fehlt sowohl die Vollendung des Grunddelikts als auch der Eintritt der besonderen Folge

b) Versuchsstrafbarkeit:

1. Schritt: ergibt sich aus §§ 23 I, 12 I StGB, s.o.

2. Schritt: § 11 II StGB, s.o.

3. Schritt: versuchte Erfolgsqualifikation / erfolgsqualifizierter Versuch. Hier: versuchte Erfolgsqualifikation bei der zusätzlich auch die Vollendung des Grunddelikts fehlt.

Ob die versuchte Erfolgsqualifikation in dieser Variante eines sog. "doppelten Versuchs" strafbar ist, ist umstritten:

a) Mindermeinung: Danach setzt die versuchte Erfolgsqualifikation ein vollendetes Grunddelikt voraus. Begründung: Es liegt überhaupt kein Erfolgsunrecht vor und das verwirklichte Handlungsunrecht sei bereits durch die Versuchsstrafbarkeit nach dem Grunddelikt erfasst.

Dem ist nicht zu folgen: Da der Täter auch die besondere Folge verursachen wollte, weist die Tat einen wesentlich höheren Unwertgehalt als der bloße Versuch des Grunddelikts auf, so dass das verwirklichte Handlungsunrecht durch die Versuchsstrafbarkeit nach dem Grunddelikt nicht vollständig erfasst wird.

b) h.M.: Danach setzt die versuchte Erfolgsqualifikation keine Vollendung des Grunddelikts voraus. Die versuchte Erfolgsqualifikation ist auch in der Variante möglich, dass die besondere Folge ausbleibt und auch das Grunddelikt nur versucht wurde.

4. Schritt: Besondere Voraussetzungen: Da der Täter bei der versuchten Erfolgsqualifikation stets mit Vorsatz hinsichtlich der besonderen Folge handelt, kann diese Erscheinungsform nur bei den erfolgsqualifizierten Delikten strafbar sein, deren Tatbestand das vorsätzliche Verursachen der besonderen Folge erfasst. Hier, bei § 227 StGB: Tatbestandslösung/ Konkurenzlösung, s.o.

[Der Versuch des Grunddelikts muss mit Strafe bedroht sein, da auch beim doppelten Versuch - wie beim erfolgsqualifizierten Versuch - das Grunddelikt nur im Versuch gegeben ist und die Strafe aber nach dem Grunddelikt begründet sein muss]

--> Tatbestandslösung (+): Vorsatz schließt § 227 StGB aus, Versuchsstrafbarkeit daher (-)

Ergebnis: §§ 223, 227, 22 StGB (-)

§§ 249, 251, 22 StGB

Vorprüfung: a) Nichtvollendung (+) es fehlt die Vollendung des Grunddelikts

b) Versuchsstrafbarkeit:

1. Schritt: §§ 23 I, 12 I StGB, s.o.

2. Schritt: § 11 II StGB, s.o.

3. Schritt: versuchte Erfolgsqualifikation / erfolgsqualifizierter Versuch. Hier: erfolgsqualifizierter Versuch

4. Schritt: - der Versuch des Grunddelikts muss strafbar sein (+), §§ 23 I, 12 I StGB

- es darf keine notwendige Verknüpfung zwischen dem Erfolg des Grunddelikts und dem Eintritt der besonderen Folge bestehen (+), denn Tatbestand des § 251 StGB erfasst die Fälle der Todesverursachung durch den Einsatz der Nötigungsmittel

--> Versuchsstrafbarkeit (+)

I. Tatbestand

a) Tatbestand des versuchten Grunddelikts, §§ 249, 22 StGB (+)

b) Tatbestand der Erfolgsqualifikation, § 251 StGB (+)

II. Rechtswidrigkeit (+)

III. Schuld (+)

IV. Persönliche Strafaufhebungsgründe

Problem: Da beim erfolgsqualifizierten Versuch die besondere Folge bereits verursacht wurde, ist umstritten, ob ein Rücktritt davon überhaupt möglich ist:

a) Mindermeinung (Teile der Literatur): Mit dem Verursachen der besonderen Folge ist das für die Erfolgsqualifikation wesentliche Teilstück bereits vollständig verwirklicht. Damit ist die Tat materiell (der Sache nach) vollendet, so dass ein Rücktritt begrifflich ausscheidet.

b) h.M. (BGH und Literatur): Rücktritt möglich. Begründung:

- nach dem eindeutigen Wortlaut des § 24 StGB muss ein Rücktritt bis zur formellen Vollendung der Tat möglich sein. Formelle Vollendung liegt aber erst vor, wenn alle Merkmale des objektiven Tatbestandes (des Grunddelikts und der Erfolgsqualifikation) erfüllt wurden.

- für die h.M. spricht auch die strafschärfende Natur von Erfolgsqualifikationen, denn mit dem unstreitig möglichen Rücktritt vom Versuch des Grunddelikts entfällt automatisch auch die Grundlage für eine Strafbarkeit nach der (unselbstständigen Abwandlung) Erfolgsqualifikation.

§§ 249, 251, 22 StGB (+) es sei denn Rücktritt

§§ 249, 251, 22 StGB: Vorprüfung:

a) Nichtvollendung (+), es fehlt der Eintritt der besonderen Folge

b) Versuchsstrafbarkeit:

1. Schritt: ergibt sich aus §§ 23 I, 12 I StGB, s.o.

2. Schritt: § 11 II StGB, s.o.

3. Schritt: versuchte Erfolgsqualifikation / erfolgsqualifizierter Versuch. Hier: versuchte Erfolgsqualifikation.

4. Schritt: Besondere Voraussetzungen: Da der Täter bei der versuchten Erfolgsqualifikation stets mit Vorsatz hinsichtlich der besonderen Folge handelt, kann diese Erscheinungsform nur bei den erfolgsqualifizierten Delikten strafbar sein, deren Tatbestand das vorsätzliche Verursachen der besonderen Folge erfasst.

(+), denn mit der Formulierung "wenigstens leichtfertig" wurde durch das 6. Strafrechtsreformgesetz von 1998 klargestellt, dass der Tatbestand des § 251 auch das vorsätzliche Verursachen der besonderen Folge erfasst.

Versuchsstrafbarkeit (+)

I. Tatbestand

a) subjektiver Tatbestand = Tatentschluss (+)

b) objektiver Tatbestand = unmittelbares Ansetzen (+), Teilverwirklichung

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Persönliche Strafaufhebungsgründe: Da bei der versuchten Erfolgsqualifikation die besondere Folge nicht verursacht wird, ist hier ein Rücktritt unstreitig nach den allgemeinen Regeln möglich.

§§ 249, 251, 22 StGB (+), es sei denn Rücktritt

§§ 249, 251, 22 StGB: Vorprüfung:

a) Nichtvollendung (+), es fehlt sowohl die Vollendung des Grunddelikts als auch der Eintritt der besonderen Folge

b) Versuchsstrafbarkeit:

1. Schritt: ergibt sich aus §§ 23 I, 12 I StGB, s.o.

2. Schritt: § 11 II StGB, s.o.

3. Schritt: versuchte Erfolgsqualifikation / erfolgsqualifizierter Versuch. Hier: versuchte Erfolgsqualifikation bei der zusätzlich auch die Vollendung des Grunddelikts fehlt.

Ob die versuchte Erfolgsqualifikation in dieser Variante eines sog. "doppelten Versuchs" strafbar ist, ist umstritten:

a) Mindermeinung: Danach setzt die versuchte Erfolgsqualifikation ein vollendetes Grunddelikt voraus. Begründung: Es liegt überhaupt kein Erfolgsunrecht vor und das verwirklichte Handlungsunrecht sei bereits durch die Versuchsstrafbarkeit nach dem Grunddelikt erfasst.

Dem ist nicht zu folgen: Da der Täter auch die besondere Folge verursachen wollte, weist die Tat einen wesentlich höheren Unwertgehalt als der bloße Versuch des Grunddelikts auf, so dass das verwirklichte Handlungsunrecht durch die Versuchsstrafbarkeit nach dem Grunddelikt nicht vollständig erfasst wird.

b) h.M.: Danach setzt die versuchte Erfolgsqualifikation keine Vollendung des Grunddelikts voraus. Die versuchte Erfolgsqualifikation ist auch in der Variante möglich, dass die besondere Folge ausbleibt und auch das Grunddelikt nur versucht wurde.

4. Schritt: Besondere Voraussetzungen: Da der Täter bei der versuchten Erfolgsqualifikation stets mit Vorsatz hinsichtlich der besonderen Folge handelt, kann diese Erscheinungsform nur bei den erfolgsqualifizierten Delikten strafbar sein, deren Tatbestand das vorsätzliche Verursachen der besonderen Folge erfasst.

(+), denn mit der Formulierung "wenigstens leichtfertig" wurde durch das 6. Strafrechtsreformgesetz von 1998 klargestellt, dass der Tatbestand des § 251 auch das vorsätzliche Verursachen der besonderen Folge erfasst.

- der Versuch des Grunddelikts muss mit Strafe bedroht sein, da auch beim doppelten Versuch - wie beim erfolgsqualifizierten Versuch - das Grunddelikt nur im Versuch gegeben ist und die Strafe aber nach dem Grunddelikt begründet sein muss (+), §§ 23 I, 12 I StGB

Versuchsstrafbarkeit (+)

Ergebnis: §§ 249, 251, 22 StGB (+), es sei denn Rücktritt