Öffentliches Recht

Richterliches Recht stellen diejenigen Rechtsnormen dar, die aus der gleichartigen Erledigung einer Vielzahl konkreter Fälle durch Organe der Rechtsanwendung entstehen. Es handelt sich dabei nicht um Präjudizien, bei denen nur Entscheidungen einzelner Fälle vorliegen, sondern um generell-abstrakte Regeln, die sich in einer längeren, gefestigten Gerichts- oder Behördenpraxis herausgebildet haben. Im Gegensatz zum Gewohnheitsrecht ist die Rechtsüberzeugung der betroffenen Privaten hier nicht Voraussetzung.

Es fragt sich, ob die Anerkennung des richterlichen Rechts als Rechtsquelle des Verwaltungsrechts nicht dem Grundsatz der Gewaltenteilung widerspricht, wonach den Justizorganen nur die Rechtsanwendung, nicht die Rechtssetzung zukommt. Sodann stellt sich die Frage, ob die Gerichte durch die eigene Entscheidung gebunden sein können.

Trotz dieser Bedenken wird heute von Lehre und Praxis das Richterrecht – allerdings nur zurückhaltend – als Rechtsquelle anerkannt. Die Selbstbindung der Gerichte folgt aus dem Rechtsgleichheitsgebot, das die Gerichte verpflichtet, gleichartige Fälle in gleicher Weise, nach den gleichen, von der Praxis entwickelten Massstäben zu entscheiden. Eine eingelebte Praxis ist nur unter erschwerten Voraussetzungen abänderbar. Gesetzesderogierendes Richterrecht gilt aber als unzulässig.

Beispiele:

• allgemeine Rechtsgrundsätze;
• Grundsätze über die materielle Enteignung: Kriterien über die Entschädigungspflicht;
• Gebrauchsrechte an öffentlichen Sachen: Unterscheidung von gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung

• Grundsatz: Verbot der privatrechtlichen Betätigung in öffentlich-rechtlich geregelten Bereichen (sofern abschliessend geregelt)
• Ausnahme: Zulässiges privatrechtliches Handeln
  • Administrative Hilfstätigkeit: Bereitstellung der notwendigen personellen oder sachlichen mittel zur Erfüllung der Verwaltungsaufgabe
  • Verwaltung des Finanzvermögens: Vermögenswerte, die dem Gemeinwesen nur mittelbar (durch Ertrag und Wert) dienen
  • Privatwirtschaftliche Staatstätigkeit: Gemeinwesen tritt am Markt in Konkurrenz mit Privatwirtschaft auf --> Betreiben eines Restaurants
  • Bereiche der Leistungsverwaltung, die nur mittelbar öffentlichen Interessen dienen
• Achtung; Grundrechtsbindung!

1. Verwaltungsrechtliche Rechtsfolgen durch Anknüpfung an privatrechtliche Tatbestände: Schenkungsteuern, Erbschaftssteuern, Handänderungssteuern

2. Verweisung auf Normen des Privatrechts für die Rechtsanwendung im öffentlichen Recht --> Privatrecht gilt als subsidiäres öff. Recht: Schadensbegriff, adäquate Kausalität, Verschulden

3. Analoge Anwendung des Privatrechts zur Lückenfüllung; wenn Analogieschluss innerhalb des öff. Rechts nicht möglich ist; --> Privatrecht gilt als subsidiäres öff. Recht

Belastend: immer unzulässig

Begünstigend: u.U. zulässig, sofern eine gesetzliche Grundlage vorliegt

Es gilt das Territorialprinzip

Im interkantonalen, interkommunalen und zunehmend im internationalen Bereich sind aber vielfach Anknüfpungspunkte zur Lösung von Problemen hinzuzuziehen:

• Bürgerrecht
• Wohnsitz, Niederlassung oder Aufenthalt
• Ort der gelegenen Sache
• Ort der Ausübung der Tätigkeit

1. Regelung der Benutzung von öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch: nach Rechtsprechung zur alten BV wurde die Sachherrschaft des Gemeinwesens als gesetzliche Grundlage für die Bewilligungs- und Konzessionspflicht vom BGer anerkannt.

2. Polizeinotverordnungen oder -verfügungen: bei zeitlicher Dringlichkeit ohne gesetzliche Grundlage erlassen

3. Personen mit Sonderstatusverhältnis

4. Abgaberecht: Kanzleigebühren, Kontrollgebühren, Abgaben, die ohne weiteres anhand verfassungsrechtlicher Prinzipien auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden können

5. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit gilt nicht für:

• Bedarfsverwaltung (ausgenommen Beschaffungswesen)
• auswärtige Angelegenheiten: soweit eine gesetzliche Regelung unmöglich (z.B. wegen weit gehender Fremdbestimmung einer Frage infolge der begrenzten Durchsetzungskraft eines Kleinstaates) oder wenigstens unzweckmässig (Notwendigkeit von Verhandlungsspielräumen, Gewährleistung der Geheimhaltung) wäre. Diese Auffassung wird in der Lehre auch kritisiert. Der Bundesgesetzgeber hat in jüngerer Vergangenheit gewisse Bereiche einer gesetzlichen Regelung zugeführt.

• wichtige Gründe
• leichter/schwerer Fall
• berechtigte Interessen
• nachgewiesenes Bedürfnis
• Gefährdung der Sittlichkeit
• öffentliches Interesse

gemäss BGer haben Verwaltungsbehörden bei Anwendung dieser Begriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum

Wenn untergeordnete Behörde über besonderes Sachwissen verfügt, besser mit tatsächlichen Verhältnissen vertraut ist oder aufgrund fachmännischem Gutachten entschieden hat, sow wird nicht ohne Not in das Ermessen der Vorinstanz eingegriffen

• liegt erst vor, wenn ein Entscheid (Begründung und Ergebnis!) offensichtlich unhaltbar ist
• Somit: es genügt nicht, dass eine Lösung vertretbar/zweckmässiger erscheint

• Das Rechtsmissbrauchsverbot ist nach Auffassung des Bundesgerichts Teil des Grundsatzes von Treu und Glauben
• Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will
• Im Prozessrecht kann dem Rechtsmissbrauchsverbot eine ähnliche Funktion zukommen wie dem Verbot des überspitzten Formalismus (BGE 132 I 249, 253; Rz. xxx [§ 14 IV. 4. b) Verbot des überspitzten Formalismus]).
• Rechtsmissbräuchlich handeln können sowohl Private als auch Behörden.
• Das Verbot des Rechtsmissbrauchs gilt auch im Rechtsverkehr zwischen verschiedenen Gemeinwesen.

• Bindung an die Vertrauensgrundlage
• Wiederherstellung von Fristen
• Entschädigung von Vertrauensschäden: subsidiär; ohne besondere gesetzliche Grundlage nur ausnahmsweise
• Übergangsregelungen

• Geltendmachung der Widerrechtlichkeit in Staatshaftungsprozessen
• Erwirken einer Feststellungsverfügung
• Rechtsverweigerungsbeschwerde
• Verstoss gegen Recht auf wirksame Beschwerde (EMRK 13) bei Betroffenheit von Konventionsrechten

A. Einleitungsphase

1. Von Amtes wegen oder auf Gesuch hin

2. Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen (Prozessvoraussetzungen): sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit; Partei- und Prozessfähigkeit; Legitimation der Parteien; Vertretungsbefugnisse; Einhaltung von Frist und Form

B. Ermittlungsphase

3. Ermittlungsphase: Zusammentragen des rechtserheblichen SV; Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien; Subsumtion des SV unter die massgeblichen Rechtsnormen

C. Entscheidungsphase

4. Erlass der Verfügung und Eröffnung mittels Post oder ausnahmsweise mittels amtlicher Publikation

D. Durchsetzungsphase

5. Vollstreckung

Allgemeine Anmerkungen:

• Wird als Verwaltungsverfahren bezeichnet
• nicht streitiges Verfahren
• VwVG anwendbar:
  • formeller Geltungsbereich: Verfügung, die auf öffentliches Recht des Bundes sich stützt
  • persönlicher Geltungsbereich: Bundesverwaltungsbehörde ist zuständig

Folgende Grundsätze gelten:

• Schriftlichkeit; einzelne Verfahrensabschnitte können auch mündlich bestreitet werden
• Öffentlichkeit: Parteiöffentlichkeit
• es können sowohl Offizialmaxime, wie auch Dispositionsmaxime gelten --> je nach Beginnn, Gegenstand und Ende
• Untersuchungsmaxime; es besteht aber grosse Mitwirkungspflicht der Parteien
• Rechtsanwendung von Amtes wegen
• Wahrung des rechtlichen Gehörs ist zu wahren: ist formeller Natur; Verletzung für zu Aufhebung der angefochtenen Verfügung

Vorab: man unterscheide, ob die Verfügung in formelle Rechtskraft erwachsen ist (siehe unten) oder noch nicht (dann Wiedererwägungsgesuch i.S.v. VwVG 58

1. Phase: Verfahrensrechtlich

a) Von Amtes wegen

• Ursprüngliche Fehlerhaftigkeit
  • Revisionsgründe gemäss VwVG 66
    • Verbrechen/Vergehen
    • EMRK Urteil
    • neue Tatsachen oder Beweismittel
    • aktenkundige Tatsachen oder Begehren übersehen
    • wesentliche Verfahrensfehler
  • Unrichtige Rechtsanwendung
• Nachträgliche Fehlerhaftigkeit: nur bei Dauerverfügungen
  • geänderter SV
  • geänderte Rechtslage (muss wesentlich sein)
    • beachte: änderung der Praxis oder Rechtsprechung rechtfertigt Änderung nur, wenn die neue Praxis oder Rechtsprechung solch Verbreitung gefunden hat, dass die Nichtanwendung als Verstoss gegen das Gebot der Rechtsgleichheit erscheinen würde

b) Auf Gesuch hin

• bestehen Gründe auf Verfügung von Amtes wegen zurückzukommen, so hat der Betroffene ein schützwürdiges Interesse. Bei Verweigerung steht ihm ein Rechtsmittel zur Verfügung.
• bestehen Gründe auf Verfügung von Amtes wegen zurückzukommen, so hat der Betroffene auch kein schützwürdiges Interesse. Bei Verweigerung steht ihm höchstens Rechtsbehelfe wie die aufsichtsrechtliche Anzeige zur Verfügung.

2. Phase: materiellrechtlich (siehe KK 196c)

• Bezweckung dauerhafter gegenseitiger Bindung der Parteien
• Verpflichtung des Privaten zu Leistung im öffentlichen Interessen, zu der ihn die Verwaltungsbehörde mangels gesetzlicher Grundlage mittels Verfügung nicht zwingen kann
• Gleichordnung von Gemeinwesen und Privaten bei Begründung und Dauer des Rechtsverhältnisses
• erheblicher Ermessenspielraum der Behörde bei der Regelung des Rechtsverhältnisses
• Beiseitigung rechtlicher und/oder tatsächlicher Unklarheiten durch eine Einigung zwischen Behörden und Privaten

• müssen in engem Sachzusammenhang mit abzusichernder Rechtspflicht stehen!!
• auf Verhatlen des Betroffenen gerichtet
• sollen verhindern, dass künftig widerrechtlicher Zustand eintritt
• bewirken keine direkte Vollstreckung, sondern sollen zur Beachtung der Rechtsordnung anhalten
• präventiver Charakter

BöA gemäss BGG 89 II lit. c, wenn Angriff auf Gemeindeautonomie geltend gemacht wird

Ob Autonomie in diesem Bereich besteht, wird vorfrageweise im Sachentscheid geprüft

• Organisationsprivatisierung: auch formelle bzw. unechte Privatisierung; Aufgabenübertragung an privatrechtliche Organisationsformen, die mehrheitlich vom Staat beherrscht sind. Die Aufgabenträgerschaft bleibt bestehen
• Aufgabenprivatisierung: auch echte Privatisierung; Aufgabe wird Privaten überlassen. Dem Staat kommt keine Verwantwortung bei der Erfüllung der Aufgaben mehr zu. Keine Beteiligung des Staats (Staatskellerei des Kt ZH)
• Finanzprivatisierung: Fianzierung der staatlichen Aufgaben erfolgt durch Private (durch Vorschuss und Einbringen durch Benützern der Anlage (Strasse) oder Staat auferlegt direkt den Benützern die Kosten nach dem Verursacherprinzip)
• Vermögensprivatisierung: Verkauf von Vm-Werten des Staats an Private

• Polizeiliche Interessen: Bau- und Gesundheitspolizei
• Ideele Interessen
• Raumplanung
• Umweltschutz, Gewässerschutz
• Landesverteidigung
• Verkehrs- und Energiepolitik: Bau von Strassen, Eisenbahnen, Anlagen zur Erzeugung und Übertragung von Energie
• Sozialpolitik: Bau von Ausbildungsstätten, Spitälern und Altersheimen
• Wirtschaftspolitik: Förderung des Fremdenverkehrs, Strukturerhaltung

• Abwendung einer schweren unmittlebaren Störung oder Beseitigung einer bereits erfolgten schweren Störung
• Zeitliche Dringlichkeit
• Subsidiarität (nur wenn Massnahmen sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen lassen bzw. solche Massnahmen nicht wirken würden)
• Kein Vorliegen einer typischen und voraussehbaren Gefährdungslge, deren Normierung trotz Kenntnis unterlassen wurde

• Baubewilligung
• Bewilligung zum Verkauf von Medikamenten
• Anwaltspatent
• Berufausübungsbewilligung für Ärzte
• Bergführer- und Skilehrerpatent
• Waffenhandelsbewilligung
• Hausierpatent
• Gastwirtschaftspatent
• Führerausweis für Motofahrzeuge

Stets rechtsgestaltend, nicht feststellende Verfügung. Verschaffung einer bestimmten Rechtsposition, indem eine Tätigkeit für rechtmässig erklärt wird.

Rechtsanspruch auf Erteilung falls gesetzliche Voraussetzungen für Bewilligung erfüllt sind.

• Bei gewissen Polizeibewilligungen werden die Voraussetzungen des Widerrufs im Gesetz umschrieben. Für eine ausdrückliche Regelung kann namentlich sprechen, dass der Widerruf die Sanktion für eine Pflichtverletzung darstellt, welche die durch die Polizeierlaubnis Begünstigten begangen haben.
• Die Androhung des Widerrufs kann dazu dienen, die mit der Polizeierlaubnis verbundenen Auflagen durchzusetzen.
• Enthält das Gesetz keine Vorschriften über den Widerruf einer Polizeierlaubnis, so ist er nach den allgemeinen Regeln über die Voraussetzungen der Änderung von Verfügungen zulässig, wenn das Interesse an der Verwirklichung des objektiven Rechts gegenüber dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. am Vertrauensschutz überwiegt.

• Für / gegen Unwiderruflichkeit spricht insbesondere:
  • Für: das bei der Erteilung von Polizeierlaubnissen oft stattfindende eingehende Ermittlungs- und Prüfungsverfahren.
  • Für: Der Schutz der Polizeigüter stellt ein bedeutendes öffentliches Interesse dar, das bei der Abwägung das Interesse am Vertrauensschutz oft überwiegt.
  • Gegen: Sodann sind Polizeibewilligungen in aller Regel nicht mehr widerrufbar, wenn die Berechtigten bereits von ihnen Gebrauch gemacht und nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen haben.
• In der Praxis herrscht die Ansicht vor, die Verweigerung einer Polizeierlaubnis erwachse nie in materielle Rechtskraft.
  • Das bedeutet, dass jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden kann.
  • Diese Auffassung erscheint fragwürdig. Da der Gesuchsteller durch die Verweigerung belastet wird, spielt zwar das Interesse am Schutz seines Vertrauens auf die Gültigkeit der Verfügung keine Rolle, doch können die Interessen Dritter (z.B. Nachbarn oder Konkurrenten) am Bestand der ablehnenden Verfügung und das Interesse an der Rechtssicherheit einer Änderung entgegenstehen.
  • Es ist deshalb auch beim Widerruf der Verweigerung einer Polizeierlaubnis eine Interessenabwägung vorzunehmen.
• Wird dagegen ein neues Gesuch eingereicht, dem ein neuer Sachverhalt oder eine neue Rechtslage zugrunde liegt, so stellt sich die Frage des Widerrufs der Verweigerung der Polizeierlaubnis nicht, da sich die Rechtskraft der Verweigerung nur auf den Gegenstand des ersten Gesuches erstreckt.

• Sinn und Zweck:
  • Nutzungsbedürfnisse der verschiedenen Benutzer aufeinander abzustimmen
  • kein oder nur mittelbarer Schutz der Polizeigüter
• Sind Grundrechte (Wirtschaftsfreiheit, Versammlungsfreiheit, Meinungsäusserungsfreiheit, etc.) betroffen: bedingter Anspruch auf Erteilung der Bewilligung

• Personenbezogene Bewilligung: werden nur bei Vorliegen persönlicher Anforderungen erteilt und sind daher nicht übertragbar (Wirtepatent, Führerausweis)
• Sachbezogene Bewilligung: können i.d.R übertragen werden (Baubewilligung, Fahrzeugausweis)

• Bewilligung mit Rechtsanspruch: (Bewilligung für das Halten potenziell gefährlicher Hunde)
• Bewilligung im Ermessen der erteilenden Behörde: (Aufenthaltsbewilligung)

• Dauerbewilligung: unbeschränkt oder für eine längere bestimmte Daher geltend (Baubewilligung, Aufenthaltsbewilligung, Rente)
• Urteilsähnliche Bewilligung: bestehen nach Inanspruchnahme nicht mehr (Überzeitbewilligung für einen bestimmten Anlass)

• Ordentliche Bewilligung
• Ausnahmebewilligung

• Monopolkonzession:
  • verleiht Recht auf Ausübung einer dem Staat vorbehaltenen Tätigkeit.
  • nach einem Teil der Lehre gehören auch Konzessionen des öffentlichen Dienstes dazu
  • reglemässig sind damit auch besondere Pflichten wie Betriebspflichten verbunden
  • Beispiel: SBB AG für Betreiben des Eisenbahnnetzes, Flughaften Zürich AG für Betreiben des Flughafens Zürich
• Sondernutzungskonzession:
  • verleihen das Recht auf ausschliessliche Benutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch
  • Wasserkraftkonzession, Konzession für das Aufstellen von Verteilkästen von Gratiszeitungen

• i.d.R. Ausübungspflicht (sofern daran öff. Interesse besteht)
• Abgabepflicht (Konzessionsgebühr)
• Aufsicht über die Konzessionsbehörde

• Geregelt im jeweiligen Spezialgesetz oder in der Konzession selber
• Folgende Gründe können vorliegen:
  • Ablauf der Konzessionsdauer: Abbau der Bauten und Anlagen auf Kosten des Konzessionärs oder - allenfalls gegen eine Entschädigung - Heimfall an Gemeinwesen
  • Rückkauf durch Gemeinwesen
  • Verwirkung/Entzug: bei schwerer Pflichtverletzung als ultima ratio
  • Verzicht
  • Enteignung: Beachte, dass wenn wohlerworbene Rechte begründet werden nur formell enteignet werden kann

• Nach Zweck:
  • Finanzhilfen: Finanzhilfen sind geldwerte Vorteile, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten. Geldwerte Vorteile sind insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen, Vorzugsbedingungen bei Darlehen, Bürgschaften sowie unentgeltliche oder verbilligte Dienst- und Sachleistungen.
  • Abgeltungen: Abgeltungen sind Leistungen an Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung zur Milderung oder zum Ausgleich von finanziellen Lasten, die sich ergeben aus der Erfüllung von:
    • bundesrechtlich vorgeschriebenen Aufgaben
    • oder öffentlichrechtlichen Aufgaben, die dem Empfänger vom Bund übertragen worden sind.
• Nach Zeitpunkt der Ausrichtung:
  • Förderungssubvention:
  • Erhaltungssubvention:
• Nach Handlungssppielraum der Behörde:
  • Anspruchssubvention
  • Ermessenssubvention:
• Koppelungssubvention:

1. Regelungszuständigkeit

• Strassenhoheit liegt zur Hauptsache bei den Kantonen
  • Bau und Unterhalt sowie Widmung: Sache der Kantone
  • Zeitliche Beschränkung bzw. vollständige Untersagung des Fahrzeugverkehrs auf bestimmten Strassen: Sache der Kantone
• Bund:
  • Bezeichnung offen zu haltender Durchgangsstrassen
  • Benutzung der Strassen im Dienste des Bundes
• Verkehrsrecht:
  • grundsätzlich Sache des Bundes
  • Ausnahme: örtliche Verkehrsregelungen: Sache der Kantone bzw. Möglichkeit der Delegation an Gemeinden

2. Gemeingebrauch

• rollender und ruhende Fahrzeug- und Fussgängerverkehr (nur kurzfristiges abstellen)
• Verteilen von Flugblättern
• Gebührenfreiheit für die Benutzung öffentlicher Strassen

3. Gesteigerter Gemeingebrauch

• Hierzu gehören:
  • kurfristiges Parkieren von Fahrzeugen
  • Sammeln von Unterschriften
  • Verkauf von Presseerzeugnissen
  • Aufstellen vn Markt-, Informationsständen und Zirkuszelten
  • Demos
  • Prozessionen
• grundrechtlich geschützte Tätigkeiten: es besteht ein bedingter Anspruch auf Erteilung

siehe Bild

• ober- und unterirdische Wasservorkommen sind öffentliche Gewässer
• Verkehrsegelung durch Bund; Hoheit aber der Kantone
• Unentgeltlicher Gemeingebrauch: oberirdische Gewässer
  • öffentliche Interessen: Schifffahrt kann verboten, eingeschränkt oder unter besondere örtliche Vorschrift gestellt werden
  • polizeiliche Interessen: Schiiffahrt kann bewilligungspflichtig gemacht werden
  • gewerbsmässige Personenförderung: Konzessionspflicht möglich
• Gesteigerter Gemeingebrauch:
  • Regelung durch Kantone
  • Stationieren von Bojen, Bau von Bootshäusern, etc.
• Sondernutzung:
  • Nutzung von Gewässern zwecks Erzeugung elektrischer Energie