Droit commercial

La demande de déspécialisation doit être justifiée :

• Par la conjoncture économique.
• Par la nécessité de l’organisation rationnelle de la distribution.
  • Intérêt de créer une nouvelle activité.
• La nouvelle activité doit être compatible avec la destination de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier.
  • Changement du commerce de librairie en boutique de téléphone portable – comptable avec RCP du fait du changement de clientèle.

Le preneur doit obligatoirement demander l’autorisation préalable au bailleur – par acte de commissaire de justice ou par LRAR.

Le bailleur a trois mois pour répondre dans les mêmes formes. Le bailleur peut s’opposer au changement d’activité dans les cas suivants : 

• Motif grave et légitime (nouvelle activité incompatible avec la nature de l’immeuble) – librairie transformer en animalerie.
• L’engagement de non-concurrence pris par le propriétaire vis-à-vis d’autres locataires – propriétaire a l’ensemble de l’immeuble – restaurant d’un coté / pressing de l’autre – le pressing veut faire un resto.
• L’exercice de son droit de reprise – 

Absence de réponse du bailleur vaut acceptation.

Le preneur doit également avertir les éventuels créancier privilégiés du FDC, par acte de commissaire de justice / LRAR.

• Nantissement / gage / hypothèque / privilège.

Le bailleur peut en contrepartie de l’avantage procuré réclamé une majoration du loyer sans attendre la révision triennale – le changement d’activité peut aussi entrainer le paiement d’une indemnité de déspécialisation.

Cette indemnité est versée au bailleur pour compenser un préjudice dont il peut justifier l’existence (trouble de jouissance / accroissement de charge).

• Boulanger pâtissier qui veut étendre son activité pour faire de la vente de glace artisanale – il achète un droit au bail pour l’exploitation d’une épicerie – transformation d’un bail vente d’alimentation général en atelier de glacier / vente à emporter de glace. Le titulaire du droit au bail consent la vente de son droit au bail moyennant le prix de 100.000 euros, ce que le cessionnaire accepte. Il sait qu’il va déspécialiser – il demande l’intervention du bailleur qui accepte à condition de passer le loyer de 500 à 700 euros ainsi qu’une indemnité de 10.000 euros.

Le bailleur est le propriétaire du bien immobilier donné à bail commercial – son intervention peut être nécessaire pour des raisons contractuelles ou pratiques.

Le contrat de bail peut prévoir que le propriétaire a le droit de refuser la cession du bail commercial ou que son autorisation est nécessaire.

L’intervention du bailleur est nécessaire pour agréer l’acquéreur en tant que nouveau titulaire du droit au bail dès lors que le bail prévoyait un agrément ou une autorisation préalable.

Le bail prévoit généralement que l’autorisation du propriétaire doit être donnée par écrit.

Dans un BC il peut être prévu que pour que le locataire cède son droit au bail, il faille obtenir, impérativement, l’autorisation ou l’agrément du bailleur.

• L’autorisation c’est un accord qui est relatif à l’opération – l’agrément c’est un accord qui est relatif à la personne.
  • Le bail peut prévoir l’autorisation du bailleur si je vends mon droit au bail – il faut que j’ai l’accord du bailleur.
  • Agrément : si je cède mon droit au bail, le bailleur doit être d’accord pour que l’acquéreur acquiert ce droit.

En présence d’une cession de bail intervenant dans le cadre d’une vente de FDC, le bailleur ne peut pas interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son FDC – article L145-16 al 1 C.com.

En effet, le contrat ne peut pas interdire au locataire de céder le BC dans le cadre de la vente globale du FDC – le locataire doit pouvoir céder le bail à l’acquéreur de son fond.

En revanche, les baux contiennent généralement des clauses relatives à la cession d’un FDC non pas pour l’interdire mais pour l’encadrer afin de permettre au bailleur de bénéficier d’un droit de regard.

Il existe différentes clauses permettant d’encadrer la cession.

Cette clause a pour but d’avertir le propriétaire de la cession du bail commercial dans le cadre de la cession de FDC – dans ce cas, la cession a lieu en présence du propriétaire – il est informé de l’identité du repreneur mais il n’a pas à donner son autorisation.

Les clauses d’agrément du bailleur pour les cessions de FDC sont valables. Une clause d’agrément oblige le locataire à obtenir l’accord du propriétaire avant toute cession.

Cette clause permet au propriétaire d’accepter ou de refuser le candidat à l’acquisition du bail. Le bail prévoit généralement que l’autorisation du propriétaire doit être donné par écrit.

Le bailleur ne peut pas refuser l’agréement pour un motif discrétionnaire sous peine de conférer à la clause un caractère illicite.

En revanche, le bailleur pourra s’y opposer si au terme du bail le locataire doit remplir un certain nombre de critère auxquelles ne répond pas le cessionnaire. Ex : souscription d’une garantie bancaire, obtenir une caution personnelle, verser un dépôt de garantie de 6 mois etc…

La sanction du non-respect d’une telle clause est l’inopposabilité de la cession au bailleur – il pourra demander la résiliation du bail en raison de la présence dans les locaux d’un occupant sans droit ni titre.

Les baux commerciaux peuvent prévoir une clause de préférence stipulée en faveur du bailleur en cas de cession de FDC.

En présence de ce type de clause, la notification au bailleur du projet de cession vaut offre de vente aux conditions visées par le projet.

Si le bailleur accepte, le preneur est engagé – et se doit de vendre son fond au propriétaire. Dans le cas où le locataire cèderait à un tiers au mépris de cette clause, il risquerait la résolution du bail.

L’intervention du bailleur est utile voir nécessaire pour attester que le cédant est à jour dans le règlement des loyers et des accessoires et qu’il a bien respecter toutes les autres clauses mise à sa charge dans le contrat de bail.

Article 1690 Code civil :

Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur.

Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique.

Al 1 : Pour que la cession de droit au bail soit opposable au bailleur, il faut que le preneur lui signifie par acte d’huissier l’acte de cession.

Al 2 : L’intervention du bailleur à l’acte authentique permet de dispenser que lui soit notifier par acte de commissaire de justice la cession du droit au bail en vue de son opposabilité aux tiers, conformément à l’article 1690 du Code civil.

• C’est toute la force de l’acte authentique – l’authenticité de l’acte permet de se dispenser de certaines formalités.

On lui demande son titre de propriété – on requiert un état hors formalité désormais nommé le renseignement sommaire urgent (RSU) – « on lève un état hypothécaire ».

On peut en faire la demande au SPF – date de l’acte – référence de publication – volume – numéro.

Si la dernière mutation correspond bien au titre de propriété – à noter qu’il n’existe pas de certitude absolue que le vendeur est toujours propriétaire – cession en cours de formalité.

Les ventes intercalaires sont rares mais existent.

C’est la raison pour laquelle il faut toujours avoir des états hypo les plus récent possible (désormais instantané).

Es que je suis dans un immeuble en copropriété ou hors copro ? – Le cas échéant, le RCP autorise-t-il explicitement ou tacitement l’activité envisagé ou es qu’il l’interdit tacitement ou expressément ?

Le RCP confère à l’immeuble sa destination (habitation / commercial etc…).

Ex : maison et je veux en faire un gite – il faut voir ou la maison se situe – zone Naturel / U etc… puis je regarde dans le PLU ce que je peux faire ou non.

Si le PLU l’autorise – « tout commerce dans ce secteur » - comment ouvrir le commerce ?

Il faut encore une autorisation pour le changement de destination de la part de la mairie – boulanger qui vend son FDC dans une maison – vérification du changement de destination – le notaire pourra demander que le changement soit opéré pour que le futur exploitant n’ait jamais de prblm.

Cette clause permet au preneur (cédant) du bail commercial de s’engager solidairement au paiement des loyers et à l’exécution du bail. Autrement dit, lorsque le commerçant vend son FDC – le cédant est le garant de son cessionnaire envers le bailleur pour le cas où le successeur ne paierait pas les loyers ou exécuterait mal des conditions du bail.

Le bailleur peut réclamer le paiement du loyer au cédant du bail càd l’ancien preneur pendant une durée de 3 ans à partir de la cession du bail, cette durée de 3 ans s’applique aux cessions de droit au bail conclu après le 19 juin 2014 (avant le cédant demeurait solidaire jusqu’à l’expiration du bail tacitement prolongé si le bail ne précisait pas que la garantie se limitait à la durée du bail).

Cette clause de garantie cesse à l’expiration du bail, elle ne produit pas d’effet emmener en cas de renouvèlement du bail.

En cas de prorogation tacite, il n’y a pas de formation d’un nouveau contrat, la clause de solidarité continue alors de s’appliquer jusqu’à l’expiration du bail.

Lorsque le repreneur ou le cessionnaire ne paie pas le loyer, le propriétaire doit informer son ancien locataire (le cédant) du défaut de paiement dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle loyer aurait dû être payé.

Le bailleur ne peut faire jouer la garantie solidaire uniquement dans les 3 ans suivant la cession du bail.

Après cette date, il ne pourra plus la faire jouer.

Lors de la conclusion du bail ou de la cession de FDC, il est très vivement recommandé d’établir contradictoirement et amiablement un état des lieux par ASSP entre le bailleur et le cessionnaire lors de la prise de possession par ce dernier ou à défaut par acte de commissaire de justice – à frais partagé entre le bailleur et le preneur – L145-41-1 du Code de commerce.

En effet, si le bailleur réclame en fin de bail au cessionnaire l’exécution de réparation la remise en état d’aménagement illicite – la reprise de dégradations constatées – il sera alors possible de déterminer la responsabilité respective du cédant et du cessionnaire – le bailleur qui n’a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l’état des lieux ne peut invoquer la présomption de l’article 1731 du Code civil.

S'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire.

• Les avantages de la cession du FDC : 

La vente du fond présente pour le cessionnaire d’indéniables intérêts :

• Le cédant doit régler tout le passif et notamment les impôts et laisser son cessionnaire jouir paisiblement du fond qui consiste notamment en l’obligation de ne pas lui faire concurrence.

Le cessionnaire devient propriétaire des actifs de l’entreprise, net de tout passif. En effet, mise à part les contrats qui sont transmis avec le FDC (travail / bail / assurance etc…) le cessionnaire ne prend en charge aucune des obligations ni aucune des dettes du cédant.

• Les inconvénients de la cession du FDC : 

C’est l’indisponibilité du prix de vente pour le cédant.

Le notaire n’est pas tenu d’évaluer le fond – en revanche – il doit être vigilant quant aux prix manifestement trop bas ou trop haut. Notamment pour éviter les nullités de plein droit en cas de cessation de paiement.

Par précaution, les notaires demandent à ce qu’un avis de valeur soit présenté.

Le plus fréquemment des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels, le matériel et les marchandises. Cette ventilation du prix de vente n’est pas une condition de la validité de la vente à mais elle permet de déterminer l’étendue du privilège du vendeur qui garantit chacun des prix. Article L141-5 Code de commerce.

Le prix de vente est indisponible de droit, pendant le délai d’opposition et de fait durant la solidarité fiscale. Cela signifie que le prix est le gage des créanciers et doit rester intact jusqu’à leurs paiements.

La violation de l’indisponibilité n’est pas opposable au créancier : « qui paie mal, paie deux fois ».

Le prix de vente est le gage de tous les créanciers, si on libère le prix au vendeur, il pourra se retourner contre le professionnel pour obtenir le remboursement de sa créance.

Une fois les fonds libérés, si erreur = pas de retour en arrière.

• Le paiement hors la comptabilité – qui ne sera pas opposable au créancier.
  • M.A vend à M.B et verse directement le prix à M.A.
  • Les créanciers font oppositions – le notaire n’a jamais eu le prix – c’est le professionnel qui doit sécuriser le gage des créanciers et conserver le prix de vente pour les désintéresser.
  • Pour les marchandises, il n’est jamais prévu de paiement à part à (part du prix payé par la compta / le reste entre les parties) à les marchandises sont un élément du FDC dont le prix est indisponible.
  • On peut cependant prévoir l’exclusion des marchandises de la cession.

• Le paiement par compensation (existence de deux créances réciproques entre les parties et que chacun renonce à la réalisation de leurs créances par extinction de la dette) : 
  • Hypothèse d’un cédant ayant une dette à l’égard du cessionnaire.
  • Prix ne passe pas par la compta – si le cédant a des créanciers – ils ne pourront faire opposition – impossibilité de les rembourser.

Paiement comptant = paiement du prix d’un coup (même si les fonds proviennent d’un prêt).

Il est possible que le prix soit stipulé payable à terme (versement 50k le jour de la signature puis rente annuel pour le solde du prix soit dans qq années etc…).

• Ça n’existe plus – trop compliqué à mettre en œuvre.

(La banque prête / l’emprunteur emprunte).

Quand le cessionnaire recourt à un crédit, la banque dispose de deux types de garanties.

Un nantissement de FDC ne peut être constitué que si :

• Le fond nanti est effectivement un FDC.
• Le fond nanti existe réellement et juridiquement.
• Celui qui l’affecte en est bien le propriétaire.
• Le propriétaire du fond a la capacité d’aliéner le fond et s’il y a lieu son représentant le pouvoir de conférer un nantissement conventionnel.
• Une obligation juridique valable existe dont le nantissement à titre de sûreté constitue l’accessoire.

C’est l‘article L142-2 C.com qui détermine l’assiette du nantissement (Copier-coller).

Le nantissement porte indistinctement sur tous les éléments du FDC contrairement au privilège du vendeur – mais il ne peut pas en être ajouté d’autre (marchandise / immeuble etc…).

La validité du nantissement est subordonnée à un acte et des formalités :

• La rédaction d’un acte authentique ou SSP - Cet acte doit contenir les éléments suivants : 
  • La désignation de la garantie / du nantissement / du FDC et des éléments qui le compose / le prix de chaque élément du FDC.

Le nantissement peut-il être intégré à l’acte de cession de fond ? Oui.

• Une formalité : une inscription sur un registre public – le registre des sûretés et autres opérations connexes tenues au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fond est exploité.

Le droit de préférence résultant du contrat de nantissement est opposable aux tiers par le seul fait de l’inscription sur le registre – il est donc inutile, par exemple, de procéder à la signification du nantissement au bailleur de l’immeuble dans lequel est exploité le FDC.

• Tous ce qui relève d’une inscription se fait au moyen d’un bordereau à doit contenir les informations énumérées à l’article R521-6 du C.com.
• Le nantissement est une garantie qui confère deux types de droit au créancier : un droit de préférence et un droit de suite.

Le privilège du vendeur confère à son bénéficiaire le droit d’être payé par préférence au créancier chirographaire sur le prix du fond – comme le nantissement – il confère au créancier un droit de préférence et un droit de suite.

(Ici banque prête pour l’acquisition d’un FDC / un financement – en contrepartie je réclame tel garantie).

Par définition le privilège du vendeur est réservé au vendeur, mais la banque va pouvoir en bénéficier – pour qu’elle en bénéficie il faut une subrogation – le vendeur subroge la banque dans ces droits.

Un privilège de vendeur ne peut être constituer qu’à l’occasion de la cession d’un FDC. L’article L141-5 C.com détermine l’assiette du privilège de vendeur (Copier-coller).

Le privilège du vendeur porte sur chaque élément distinctement alors que le nantissement porte sur le tout – le privilège du vendeur n’est pas prix globalement sur le FDC mais il est pris pour chaque catégorie des éléments.

• En pratique, on prend toujours les deux.

Deux conditions de forme – la rédaction d’un acte authentique ou SSP et une inscription prise au registre du greffe du TC dont dépend le fond exploité au moyen d’un bordereau.

Le prix de vente est indisponible de droit pendant le délai d’opposition et de fait durant la solidarité fiscale – cela signifie que le prix est le gage des créanciers et doit rester intact jusqu’à leur paiement – la violation de l’indisponibilité n’est pas opposable au créancier.

Tant que dure les oppositions et le délai de solidarité fiscale, le délai le plus long pour disposer du prix de vente est de 165 jours à partir du jours ou la cession de fond a été signée.

Le prix de vente est séquestré auprès d’un tiers chargé d’en effectuer la répartition auprès d’un éventuel créancier (trésors public / URSAFF / bailleur etc…).

En pratique, le délai pendant lequel le prix de vente est indisponible peut être réduit à 105 jours soit 3 mois et demi à compter de la signature de l’acte définitif sous réserve que la déclaration de résultat de l’article L.201-3 CGCT soit déposé dans les délais.

Pour rappel : la convention de séquestre du prix est une convention tripartite entre le cédant – le cessionnaire et le séquestre – au terme de lequel le cessionnaire remet avec l’accord du cédant – le prix de vente à un tiers constitué séquestre ayant pour mission de conserver ce prix jusqu’à l’expiration des délais de publicité, d’opposition et de surenchère, s’il y a lieu et jusqu’à mainlevée de toutes les inscriptions et opposition qui pourront se révéler pendant ces délais.

L’acte de mainlevée est l’acte qui constate que le créancier à libérer le débiteur de ses obligations et qui autorise la radiation de l’inscription au fichier. Cet acte est ensuite déposé au greffe qui procédera à la radiation de l’inscription.

Le prix de vente n’est versé au cédant qu’après justification par ce dernier du quitus des différentes administrations fiscales et parafiscales – à défaut d’apporter ces justifications, les fonds ne lui seront délivrés que dans le délai de 165 jours.

Sont taxables au terme de l’article 719 du CGI les cessions suivantes : 

• Toutes les mutations à titre onéreux de FDC.
• Toutes les cessions de clientèles, commerciales ou civile.