Droit des entreprises en difficultés

Celle-ci ne peut concerner qu’une personne morale càd que sa PM n’est qu’apparente, elle n’est qu’une façade derrière laquelle se trouve l’activité d’une autre personne à le maître de l’affaire (c’est généralement l’associé majoritaire qui est le seul permettant à la société d’avoir une activité).

• Quels sont les indices de la fictivité ?

Les associés n’ont pas d’affectio societatis à ils n’ont pas l’intention de s’associer et de collaborer à l’exploitation d’une activité commune. 

L’absence de vie sociale, les AG ne se réunissent jamais etc…

L’absence de tenu des comptes sociaux.

La prétendue personne morale n’a pas d’activité distincte de celle du maitre de l’affaire – société de formation n’ayant qu’un seul associé qui est lui-même le seul formateur par ex.

• Pourquoi étendre sur ce fondement ? 

L’extension sur le fondement de la fictivité a pour objet de mettre en conformité une réalité juridique et une réalité économique. Précisément, cette fictivité s’exerce au préjudice des créanciers de la structure initialement placé sous procédure collective.

Peut concerner tant des personnes physiques que morale.

Les personnalités juridiques des personnes auquel la procédure va être étendu sont ici bien réel, cependant, il n’y a pas, sur le plan patrimoniale, une étanchéité suffisante entre les structures ayant une vie propre.

Deux critères jurisprudentiels : 

• L’imbrication des masses actives ou passif des structures concernées.

Confusion des comptes càd désordre comptable rendant impossible la détermination des droits de chacune des personnes concernées.

• Des relations financières anormales.

On assiste à l’appauvrissement d’une personne par le transfert d’actif au profit d’une autre personne sans contrepartie et sans raison juridique valable.

Peut se traduire soit par un flux financier illogique à sur facturation effectuée par l’une des structures au préjudice de l’autre – l’exemple le plus classique apparait en présence d’une SCI et d’une SARL qui ont les mêmes associés et la SCI surfacture les loyers. 

• Dans cet exemple, si le locataire fait l’objet d’une procédure collective, constat que la SARL a payé les loyers trop chers à la SCI à on étend la procédure à la SCI pour capter les actifs que la SCI a obtenue en sur-facturant.

Une absence de flux financier logiquement attendu à société A met gratuitement à disposition de B des moyens matériels ou humain sans raison.

En matière d’EI, l’action en réunion de patrimoine exercée pour un entrepreneur individuel peut être exercé non seulement sur le fondement des causes classiques de confusion des patrimoines mais également lorsque le débiteur a commis une fraude à l’égard d’un créancier titulaire d’un droit de gage général sur le patrimoine visé par l’extension de procédure ou lorsque le débiteur a commis un manquement grave aux obligations prévues à l’article L526-13 Code de commerce qui oblige l’entrepreneur individuel à tenir une comptabilité autonome et à avoir un compte bancaire pro.

Qui peut saisir le tribunal aux fins d’extension à appartient au mandataire judiciaire de la personne de qui on cherche à étendre la procédure à une autre.

L’administrateur judiciaire, le ministère public mais également le débiteur lui-même (depuis 2014).

• Quel tribunal compétent ? 

Celui de la procédure première ouverte – de la personne dont la procédure est étendue.

• Délai ?

Non pas délai prévu, cependant, l’extension ne pourra plus intervenir si un plan a été arrêté soit au profit du débiteur soit au profit de la personne à laquelle il est envisagé d’étendre la procédure.

En revanche, la liquidation judiciaire ne fait pas obstacle à l’extension à elle pourra être prononcé jusqu’à la clôture de la liquidation judiciaire.

L’extension d’une procédure produit sans rétroactivité, la création d’une masse active et passive unique.

On avait A d’une part, B d’autre part à mnt A-B.

Les actifs de chacune des personnes sont réunis pour être réalisé au profit des créanciers des différentes structures. Si on a un créancier titulaire d’un privilège général dans le cadre d’une des deux procédures à ces derniers vont pouvoir exercer leurs privilèges sur les actifs et entité à laquelle la procédure a été étendue.

Plus globalement, il y aura une seule procédure de vérification des créances qui sera conduite par un seul et même organe.

Autre conséquence de cette procédure : il y a unicité de solution.

La limite la plus importante – conséquence du maintien des PJ des deux structures (sauf si réunion sur le fondement de la fictivité) ; si un dirigeant est actionné en comblement de passif : A a un passif de 30 – on condamne un dirigeant à combler ce passif, si l’autre structure a également une insuffisance d’actif à le dirigeant ne pourra être condamné à combler le passif de B.

La saisine appartient au mandataire judiciaire de la personne A à l’encontre de laquelle une PC a été ouverte; liquidateur si A est en liquidation. Administrateur judiciaire, MP, depuis 2014 le débiteur lui même peut saisir le tribunal aux fins d’extension.

- La personnalité des différentes entités va demeurer; si c’est sur le fondement de la fictivité elle n’existe pas; mais si on est sur une extension en matière de flux financier anormal la personne à laquelle la personne va être étendue existe bien , elle ne perd pas sa personnalité. 

Ex un dirigeant est actionné en comblement de passif peut être condamné à combler l'insuffisance d’actifs 

Ainsi la condamnation d’un dirigeant à combler le passif d’une PM sera-telle limitée au seul passif de la société dirigée.

Cette sauvegarde accélérée a été créée par l’ordonnance du 12 mars 2014 et a connu des modifications importantes en 2021 : L628-1 CCOM

S’appliquent normalement les règles classiques de la sauvegarde; sauf règles particulières. 

Cette procédure était à l’origine réservée aux entreprises de grande taille (au - 20 salariés) ajd plus de seuil 

Cela va constituer un levier extraordinaire pour l’entreprise en difficulté.

• cette procédure suppose une procédure de conciliation en cours 
• Le D ne doit pas être en état de cessation des paiements OU depuis moins de 45j par rapport à l’ouverture de la conciliation. 
• Il n’y a pas place à élaboration d’un projet de plan pendant la période d’observation parceque ce projet de plan est déjà prêt, il a été mis en place pendant la conciliation. C’est un projet de plan qui est susceptible de recueillir un soutien suffisamment large de la part des parties affectées par le plan qui sont : les C (qui ont été appelés à la procédure de conciliation préalable.) 

Le D va demander l’ouverture d’une sauvegarde accélérée pour forcer la main de quelques C récalcitrants grâce à la technique du vote majoritaire des classes de parties affectées.

La sauvegarde accélérée est simplement une technique permettant de forcer la main à des C récalcitrants dans le cadre de la conciliation. 

Ce projet de plan doit pouvoir être adopté très rapidement, la période d’observation est ici limitée à 2 mois prorogable 1 mois. Si le plan n’est pas adopté dans ce délai, le tribunal met fin à la procédure. 

Lorsque les comptes du D font apparaitre que son endettement rend vraisemblable l’adoption d’un plan par les seuls C financiers, c a d les banquiers voire les obligataires; le D peut demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée dont les effets seront limités aux créanciers financiers.

Procédure créée en 2021 pour répondre à la crise du covid. C'est une procédure simplifiée, éclair, applicable du 16 octobre 2021 durant 2 ans jusqu'au 2 juin 2023. Puis ultérieurement une loi de 2023 a renouvelé cette procédure pour une durée de 2 ans. Cette procédure a été peu utilisée.

(Les chiffres définitif de 2024 de procédure collectives : 67 830 procédures (grande augmentation))

Cette procédure volontaire (que le débiteur peut la demander) est sollicitée par un débiteur qui étant en cessation des paiements dispose des fonds disponible pour payer ses créances salariales et justifie être en mesure dans un délai en principe de 3 mois d'élaborer un projet de plan tendant à assurer la pérennité de la société.

Cette procédure est pour les petites entreprises (-20 salariés ou 3M de passif), c'est une procédure simplifiée car elle implique la désignation que du mandataire judiciaire. Ce dernier exceptionnelle va exercer les missions de l'administrateur. Le passif n'est pas vérifié. Il n'y a pas non plus de procédure de revendication des propriétaires de bien meubles.

Si au bout de 3 mois aucun plan n'a été adopté la procédure prend fin. Une procédure de redressement voir de liquidation judiciaire sera ouverte en fonction de la situation du débiteur. ! 

Période d’observation, on essaye d’élaborer un plan de sauvetage de l’entreprise

• L621-3 prévoit que la durée initiale maximale de la période d’observation est de 6m renouvelable 1 fois pour 6 mois supplémentaires.
• Cette durée pourra exceptionnellement être prolongée encore une fois pour une durée de 6 m seulement à la demande exclusive du MP, que si la procédure est un redressement judiciaire, pas possible si sauvegarde. 
• Pour les entreprises agricoles, la durée de la période d'observation peut être allongée jusqu'à la fin de l'année culturale, dans le but de ne pas faire cesser l'activité alors que la récolte n'a pas encore été effectuée ou que le cycle d'élevage n'est pas achevé

• Pendant cette période d’observation il peut y avoir une conversion de procédure : à tout moment de la période d’observation du redressement j, les organes de la procédure peuvent demander au tribunal de convertir le redressement en liquidation J si le sauvetage de l’entreprise est manifestement impossible. 

- Si le tribunal qui a ouvert la procédure de sauvegarde s’est trompé dans son appréciation pcq l’entreprise était en cessation des paiements quand il a ouvert la sauvegarde : il faut convertir en redressement J, le tribunal devra fixer une date de cessation des paiements antérieurement à la date d’ouverture de la procédure de sauvegarde, cela va créer une période suspecte. 

• Si la cessation des paiements n’existait pas avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde mais intervient pendant la période d’observation, il ya aura lieu à conversion en redressement voire en liquidation, pas de période suspecte ici car la date de cessation des paiements est intervenue après. La période pourra dépasser les délais légaux : lorsqu’il convertit la pc de sauvegarde en redressement, le tribunal peut si nécessaire modifier la durée de la période d’observation restant à courir. 
• De façon exceptionnelle le redressement peut être prononcé sans cessation des paiements  : Le débiteur a la possibilité de demander au tribunal la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure de sauvegarde devait conduire, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements

Le leg procède à une répartition des tâches entre le chef d'entreprise et l'administrateur judiciaire. Cette répartition est dénommée « administration contrôlée ». 

Si le débiteur est un EIRL, seule la gestion du patrimoine affectée est concernée par l'administration contrôlée. S'il est un EI, l'administration contrôlée ne concerne, depuis le 15 mai 2022, que le patrimoine professionnel, à moins que la procédure collective, par exception, n'intéresse les deux patrimoines.

- Si aucun administrateur n’a été désigné :  En l’absence d’administrateur, le débiteur pphy ou les dirigeants de la personne morale sont toujours  totalement maîtres à bord (sous réserve de quelques pouvoirs)

- Quand il y a un administrateur des pouvoirs vont être confiés à l’admin judiciaire, il ya des pouvoirs propres de l’admin J (qui lui seront toujours confiés) et des pouvoirs variables.

Les pouvoirs propres de l’administrateur judiciaire : 

lui sont toujours confiés, quelque soit sa mission et la procédure dans laquelle il est nommé : 

• Élaboration du bilan économique et social ; 
• Pouvoir d’opter sur la continuation des contrats en cours ;
• Effectuer des licenciements économiques ; 
• Pouvoir d’acquiescer aux demandes en revendication ou en restitution ;
• Faire fonctionner les comptes bancaires du débiteur en cas d’interdiction bancaire de celui-ci. 

- si procédure de sauvegarde, l'élaboration du projet de plan de sauvegarde sera l’oeuvre du débiteur. Il sera assisté de l'administrateur. 

• Si redressement J, le pouvoir d'élaborer le projet de plan appartient à l'administrateur judiciaire.

Le tribunal, à l'ouverture de la PC, va en outre confier à l'administrateur judiciaire une mission variable qui sera indiquée au BODACC.

Que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire, la mission de l'administrateur pourra, en cours de procédure, être modifiée par le tribunal.

• • Soit : Mission de surveillance. L'administrateur se contente de surveiller la gestion du débiteur, sans prendre ici d'initiative en matière de gestion; le contrôle est ici effectué a posteriori ;

• • Soit : Mission d'assistance. L'administrateur assiste le D dans la gestion de l’entreprise. Tous les grands choix pour l'entreprise sont pris en co-gestion, comme s'il y avait 2 chefs d’entreprise

• Soit : Mission d'assistance, comme dans la procédure de sauvegarde
• Soit : Mission d'administration. L'administrateur assure alors seul la gestion de l’entreprise. Le D est dessaisi, comme s'il était en liquidation judiciaire.

a sanction du défaut de respect de l’administration controlée : Le non-respect de la répartition des pv entre l'administrateur judiciaire et le D sera sanctionné par l'inopposabilité de l'acte accompli à la procédure collective, c'est-à-dire aux créanciers de la PC et aux organes de la PC, et non par une nullité. 

Csq : Cette inopposabilité de l’acte fera obstacle à la naissance de créances régulières après le jugement d'ouverture au profit du co-contractant.

Si le co-contractant est de BF l’acte de gestion courante accompli par le débiteur seul au mépris des règles de répartition des pouvoirs avec l’admin judiciaire ne sera pas frappé par l’inopposabilité à la PC : 

• Un acte de gestion courante : apparait comme l’acte qui permet à l’entreprise de fonctionner au quotidien : ex la ccl de commandes effectuées pour les besoins de l’activité commerciale. Un acte exceptionnel ex commander du gros matériel n’est pas un acte de gestion courante.

• Bonne foi du cocontractant : il faut que le cocontractant soit resté dans l’ignorance de la restriction de pv atteignant le débiteur. La BF est présumée et la publication du jugement d’ouverture au BODACC ne suffit pas pour constituer le cocontractant de MF. 

SI les 2 conditions sont réunies la créance qui naitra de cet acte : par ex la créance de prix naissant d’un contrat de vente, sera une créance postérieure éligible au traitement Préférentiel L622-17-1, demeurera opposable à la PC

Droits propres au D : droits procéduraux : 

• droit de donner son avis et d’être entendu. 
• Droit d’exercer un recours sur les décisions prises dans le cadre de la PC : sur les ordonnances autorisant la vente de ses biens par ex. 
• Il conserve également ses droits extra patrimoniaux : droit de divorcer par ex 

Actes qui pour être passés doivent faire l’objet d’une autorisation du JC. Il s’agit des actes visés à L622-7 2° CCOM : 

• Les compromis : Accord par lequel les parties mettent fin à un litige déjà né et vont confier ce litige à un arbitre. 
• Les transactions : les parties font des concessions réciproques pour mettre fin à un litige. 
• Les actes de disposition étrangers à la gestion courante : on vend un bien du D : ex vente du fonds de commerce. Si l’acte de disposition étranger à la gestion courante est susceptible d’avoir une influence déterminante sur l’issue de la procédure, le juge commissaire ne pourra statuer qu’après l’avis du MP
• La constitution de suretés réelles : prises en garantie de créances postérieures au jugement d’ouverture. 
• Le paiement d’une créance antérieure au jugement d’ouverture = par principe les créances antérieures sont frappées par la règle d'interdiction des paiements. 

Dans certains cas le JC peut autoriser le paiement des créances antérieures (quand la collectivité des C y trouve intérêt) exemple : pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue.

L’acte passé sans autorisation préalable du juge-commissaire est atteint d'une nullité absolue, que tout intéressé, y compris le MP, peut demander au tribunal de la faillite de prononcer, dans le délai de 3 ans de l'acte, ou de sa publicité s'il y est soumis

L. 654-8 1° du Code de commerce punit d'un emprisonnement de 2 ans et 30 k d'amende tout professionnel indépendant ou dirigeant d'une personne morale qui, pendant la période d'observation, a passé un acte de disposition ou effectué un paiement en violation de l’art L. 622-7 1

Si un D après l’ouverture de sa PC paie un créancier antérieur qu’il n’a pas le droit de payer, il encourt une sanction pénale qui concerne le débiteur mais aussi la personne qui a perçu le paiement interdit. Ex le banquier prélève une mensualité de prêt. 

La sanction est également applicable, aux termes de l'article L. 654-8 3° du Code de commerce, à toute personne qui, pendant la période d'observation, a passé avec le débiteur l'un des actes mentionnés au 1° ci-dessus ou en a reçu un paiement irrégulier.

Leg a mis en place des règles pour permettre la continuité de l’entreprise

L’entreprise est logée et nourrie par ses cocontractants, les contrats d’entreprise sont absolument fondamentaux. 

Le leg a mis en place des règles 

Lorsque le D est un EI et procédure unipatrimoniale ouverte à compter du 15 mai 2022, les règles ne concernent que les contrats utiles à l’activité professionnelle.

- contrat en cours : contrat qui au jour de l’ouverture de la procédure laisse à la charge du partenaire contractuel du débiteur, une o° essentielle et caractéristique : 

Contrat de vente est un contrat en cours si l’o° caractéristique du cocontractant a été fournie ou non au j de l’ouverture : délivrance du bien. Si délivré = plus un contrat en cours ; si pas encore délivré = contrat en cours. 

Se rencontre généralement pour les contrats à exécution successive : contrat de crédit bail par ex

Suppose donc qu’au j du jug d’ouverture le contrat ne soit pas résilié ou arrivé à terme. 

Par principe le jug d’ouverture de la PC n’a aucun effet sur le contrat en ce sens que s’il était résilié ou arrivé à terme avant jugement d’ouverture, l’ouverture de la procédure n’y changera rien.

- Si le contrat est en cours, il reste en cours car le jugement d’ouverture n’entraine pas la résiliation des contrats en cours, même si la procédure est une liquidation J sans maintien de l’activité. 

Toute clause contraire est réputée non écrite, les parties ne peuvent pas décider que l’ouverture d’une PC entrainera la résiliation du contrat, c’est interdit par l’art L622-18 1°

Il en va de même des clauses augmentant les o° du débiteur ou restreignant les droits du débiteur du fait de l’ouverture d’une PC 

Cette q° de continuation des contrats en cours concerne pas seulement l’observation mais aussi la liquidation J.

• En présence d’un administrateur c’est lui qui optera sur la continuation des contrats en cours. (Pv propre de l’admin j) 
• En l’absence d’admin J, l’option appartient au débiteur. Toutefois, s’il veut opter pour la continuation du contrat, il devra pour cela avoir obtenu l’avis conforme du mandataire judiciaire.

Le cocontractant peut adresser une MED à l’admin J, à défaut au débiteur, c’est une simple faculté, l’intérêt est que cette faculté permettra au cocontractant d’être fixé rapidement sur le sort de son contrat.

-Soit il va être répondu à ce courrier par lequel le cocontractant va demander d’opter

-Soit il aura pas de réponse ce qui vaut non continuation et donc résiliation du contrat. 

En l’absence de mes adressée par le cocontractant l’option peut être une décision spontanée du titulaire de l’option.

Régulièrement poursuivi dans pls hyp : 

• le cocontractant a MED l’organe compétent de prendre partie sur la poursuite du contrat et l’organe compétent a pris partie dans le délai d’1 mois à compter de la réception de la MED en faveur de la continuation du contrat. 
• Il n’y a pas eu de MED par le cocontractant mais l’organe compétent opte spontanément en faveur de la continuation du contrat 

Le contrat par principe doit être continué aux conditions existantes à l’ouverture de la procédure, à défaut le contrat sera résilié de plein droit. 

↳ Cette résiliation ne sera opposable que si le JC a constaté cette résiliation : arrêt 20 sept 2017

↳ ET que le défaut de paiement de la part du débiteur résulte d’une abs de fonds disponibles. 

Les créances qui résulteront de cette continuation seront des créances nées régulièrement après jugement d’ouverture.

Les csq de la continuation du contrat ne sont pas exactement les mêmes en sauvegarde et en R

- En sauvegarde, le D doit payer la contrepartie du contrat continué selon les stipulations contractuelles et notamment si le contrat prévoit des délais fournisseurs, ceux-ci sont maintenus. 

À défaut de paiement à l’échéance, le contrat sera résilié de plein droit sauf si le cocontractant accepte des délais de paiement. 

En redréssement (cessation des paiements), le CCOM prévoit en cas de continuation du contrat un paiement comptant : le débiteur ne peut plus bénéficier des éventuels délais de paiement consentis contractuellement. À défaut le contrat sera résilié de plein droit sauf si le co-contractant accepte des délais de paiement. 

Quelque soit la procédure, après avoir opté pour la continuation du contrat, le débiteur ou l’administrateur peuvent décider de mettre fin au contrat qui serait à exécution ou paiement échelonné dans le temps sils s’aperçoivent qu’il ne dispose pas des fonds leur permettant d’assurer le paiement du terme suivant. 

L’indemnité de résiliation qui résulterait de la résiliation du contrat sera traitée comme une créance antérieure au jugement d’ouverture, elle devra être déclarée au passif dans un délai d’1 mois à compter de la résiliation.

Il faut distinguer selon s’il y a ou non MED qui a été effectuée. 

• Si à l’intérieur du délai du mois de la MED l’organe compétent opte pour la non continuation du contrat, cela entraine résiliation de plein droit à la date de réponse de l’organe compétent. 
• S’il n’y a pas de réponse, silence, le contrat sera résilié de plein droit à l’expiration du délai du mois de la réception de MED. 

• En l’absence de MED, si l’organe compétent opte spontanément pour la non-continuation du contrat, cette option spontanée n’entraine pas la résiliation du contrat. Elle va simplement permettre au cocontractant de faire prononcer par le juge la résiliation s’il souhaite et permettre au D ou l’AJ de demander au JCO de prononcer la résiliation, pour cela il faudra que le JCO constate d’une part que la résiliation est nécessaire à la sauvegarde ou au redressement et d’autre part qu'elle ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. 

Indemnité de résiliation doit être déclarée dans le mois de l’ordo du JCO qui prononce la résiliation. 

Une MED a été adressée par le co-contractant et on ne sait pas s'il est nécessaire ou non de maintenir le contrat. On demande au JCO un délai pour opter avant de se prononcer. 

L’organe compétent pour opter va sollicite le JCO afin que ce dernier accorde un différé d’option. 

Allongement d’un délai de 2 mois max. Donc en tout 3 mois. 

Quelle est la situation dans laquelle se trouve le cocontractant du débiteur entre le j du jugement d’ouverture et la date de l’option ?

Ici se pose la question de la nature des créances naissant durant cette période.

Le jugement d’ouverture ne peut entrainer résiliation des contrat. Ainsi le cocontractant doit donc impérativement remplir ses o° et sa prestation entre le j du jugement d’ouverture et celui de l’option spontanée ou non. Il n’a pas le choix.

En contrepartie, les créances naissant pendant cette période sont couvertes par les dispositions de l’art. L. 622-17 du C. Com., qui accorde un traitement préférentiel aux C postérieurs au jugement d’ouverture de la PC