Bancaire S3 - la supervision bancaire

Les « néobanques » sont-elles vraiment des « banques » ? Si non, peuvent-elles se définir comme « néobanques » ? Un établissement de paiement peut-il se prévaloir de l’appellation « néobanque » ? Non cette appellation est une pratique née a la fin des années 2010 pour des acteurs de la fin tech qui se définissaient comme des neobanques. En fait c’était des établissements de paiement, la CPR a considéré que cela revenait a se considérer comme une banque ou du moins le faire croire. Il existe une interdiction de cette pratique dans le CMF. 

Art. L 511-8 CMF 

« Il est interdit à toute entreprise autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d'une façon générale, des expressions faisant croire qu'elle est agréée respectivement en tant qu'établissement de crédit ou société de financement, ou de créer une confusion en cette matière. »

L’ACPR a rappelé en avril 2021 les règles d’usage de la notion de « néobanque » - réservée aux établissements de crédit et aux sociétés de financement. Les établissements de paiement, les établissements de monnaie électronique et leurs agents ne peuvent pas utiliser ce terme pour se définir.

Orange – Offre complète de services de banque en ligne (1,1 million d’utilisateurs en France en 2021) avec des tarifs attractifs

Apple Pay, Google Pay – Solutions de paiement sans contact intégrées aux terminaux mobiles et montres connectées

Apple Pay Later – solutions de paiements fractionnés sur l’Apple Store et pour le matériel Apple

Amazon Pay – Solution intégrée de paiement en ligne pour les consommateurs et vendeurs, paiement en ligne, paiement mobile, sur site propre et les market places Amazon

Alibaba – Alipay Solution intégrée de paiement pour les consommateurs et vendeurs, paiement en ligne, paiement mobile et paiement en boutique avec des terminaux dédiés (1,2 milliards d’utilisateurs dans le monde, 800 millions en Chine en 2021)

Avec plus ou moins de succès, ex : Carrefour a clôturé son offre de compte courant simplifié C-Zam en juillet 2020 (120 000 clients) que le Groupe n’a pas réussi à vendre.

Qu’est-ce qu’un paiement fractionné ? Est-ce une opération de crédit ?

L’exemple d’Apple :

• Partenariat avec Affirm (Paybright) au Canada pour permettre un paiement fractionné des produits Apple sur une période de 12 à 24 mois (2021) ;
• Partenariat avec Alam (Fintech française) en France pour permettre un paiement fractionné des produits Apple, remplacement de Sofinco (filiale de crédit à la consommation du groupe Crédit Agricole) (2022) ;
• Intégration d’une option de paiement fractionné pour les paiements sur Apple Pay aux Etats-Unis sur une durée maximale de 6 semaines en 4 fractions sans intérêts ni frais de retard ; le service fonctionnera via le réseau MasterCard (2021/2022) ;
• initialement le projet devait être porté en partenariat avec Goldman Sachs qui aurait garanti les crédits par les emprunteurs (2021/2022) ;
• finalement Apple annonce se passer de partenaire bancaire et le projet « Apple Pay Later » sera porté par une filiale du Groupe, Apple Financing LLC qui effectuera le credit scoring et les prêts aux utilisateurs éligibles (2022).

Le paiement fractionné est une opération de crédit. La Banque de France, l’ACPR et l’AMF ont alerté sur leur plateforme commune Assurance Banque Épargne Info Service sur le coût potentiellement élevé de ce type de crédit.

Les paiements fractionnés ne sont pas automatiquement considérés comme des crédits à la consommation (protection importante de l’emprunteur ; information précontractuelle, lutte contre le surendettement), notamment si le crédit est :

- inférieur à 200 EUR, 

- d’une durée inférieure à 1 mois, 

- d’une durée inférieure ou égale à 3 mois avec intérêts et frais négligeables.

Ces crédits doivent respecter la réglementation concernant le T(A)EG et l’usure.

Les données de comptes bancaires, de comptes de paiement, de prêts (et demain les données d’investissement) sont perçues par les géants des technologies comme une opportunité de renforcement de leur modèle économique de collecte de données, de profilage et de ciblage publicitaire.

dées :

Le droit bancaire est un droit véritablement global et ce droit global génère des règles assez dérogatoires et spécifiques.

On est en présence de règles très différentes de celles qu'on connait généralement.

Dans ce schéma, on a une configuration très étonnante et particulière des institutions (juges, régulateurs..). On a des acteurs dont les statuts et la légitimité juridique peuvent questionner.
Généralement le juge tranche le litige en droit, ici ce sont des institutions sans juge.

On a un fils directeur permettant de tout comprendre : le rôle de la stabilité financière.

Au landemin de la crise des subprimes -> mise en lace de nouvelle autorité bancaire européenne -> EBA (european banking autority).

Attention la BCE n'a pas le droit d'injecter directement de l'argent dans un Etat - la BCE a inventé les OMT - opérations monétaire sur titres - quand un Etat est en difficulté, il peut rachetter de la dette -> programme de la BCE selon lequel elle rachète des obligations émisent par des Etats sous certaines conditions sur des marchés secondaires.

Bien que contesté par certains EM, la licéité de cette pratique sera confirmé par la CJUE dans son arrêt Peter Gauweiller c/ Deutscher Bundestage 

24 janvier 2017 - Nosika :

En même temps, les autorités grecques et le secteur privé se sont accordés sur un échange volontaire et un taux de décote de 53,5 % des titres détenus par les créanciers privés [Private Sector Involvement (PSI)]. L’Eurogroupe comptait sur une participation massive des créanciers privés à cet échange volontaire de titres. Par une loi du 23 février 2012, la Grèce a procédé à l’échange de l’ensemble de ces titres – y compris ceux détenus par des créanciers qui avaient rejeté l’offre d’échange volontaire – grâce à l’application d’une "clause d’action collective" (CAC). Les détenteurs privés ont alors vu la valeur nominale des titres échangés se réduire de 53,5% par rapport à celle des titres initiaux.

-> Les acteurs du secteur privé ayant refusé cet accord ont demandé indemnisation du préjudice.

2016 : https://www.europeanpapers.eu/en/europeanforum/la-cour-de-justice-et-la-mise-en-balance-des-interets-la-decision-dowling-et-al

OICV, Comité de Bâle, FSB, G20

Ces régulateurs ont tous été créés dans des contexte de crise majeur -> ce sont des entités ad hoc.

Concernant le comité de Bâle en 1974, initiative gouverneur de BC. Une enceinte pour les gouverneurs de parler de sujets internationaux, ce comité a un rôle essentielle car il pose des règles en matière supervision, jurisprudentiels à l’échelle de la planète. 

Ce comité a un rôle majeur et un statut purement associatif, il offre un cadre de coopération mais c’est simplement une association dans ses statuts il est précisé que le comité de Bale : ( pas force exécutoire)décision pas force obligatoire il s’ne remet aux engagement pris pas membres

Concernant le FSB , création suite crise subprime, on retrouve autorité financière, nationale . La statut juridique du FSB qui est une association de droit suisse; 

Le G20 a été crée dans les années 2000, crée après temps de crise.

 Ces régulateurs ont le pvr de créer des normes , de protéger l’intégrité des marchés et réduire risque systémique. Ces nouveaux  législateurs vont initier des nv textes, tout ce qui va toucher a la compliance, lutte terrorisme .

Des rôles majeurs avec des institutions qui formellement ne sont pas des législateurs mais substantiellement ces institutions agissent comme de véritable acteurs a l’échelle mondiale.

v. vidéo héreka coco

Triple lien entre les établissements de crédit et leurs clientèles :

• lien commercial (objectif d’attractivité des banques face aux « nouveaux » acteurs, ex : les « néobanques », les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN ou CASP)) ;
• lien économique (nécessaire équilibre entre exigences de fonds propres des banques et situation économique de leur clientèle) ;
• lien juridique (les services bancaires sont formalisés par la signature de contrats).

« Bancarisation » de la société française : 

• 99 % des français ont un compte bancaire, 
• 94 % des français utilisent le site internet ou l’application mobile de leur banque, 
• 326 banques, 34.298 agences physiques (35.837 il y a 1 an),
• 1 agence bancaire sur 3 de la zone euro se trouve en France,
• +56.000 paiements scripturaux par minute en France.

Secteur bancaire logiquement grandement mobilisé pendant la pandemie de Covid 

• Contrat cadre entre l’établissement et son client ;
• Instrument juridique permettant la réception de fonds, ainsi que les règlements ;
• Tableau de dettes et de créances ;
• Lien patrimonial entre l’établissement et son client ;
• Potentiellement un instrument de crédit (avec l’autorisation de découvert).

Obligation pour l’employeur depuis les années 1980 de payer par chèque ou virement bancaire le salaire au-dessus de 1.500 EUR mensuel (art. L 3241-1 C. trav. ; art. 1, Décret n°85-1073, 7 oct. 1985 modifié). De facto, cela donne une obligation d’avoir un compte bancaire.

Obligation pour les commerçants d’ouvrir un compte bancaire depuis 1940 (art. L 123-24 C. com.).

Autre date importante : 13 juillet 1965 – promulgation de la loi sur la réforme des régimes matrimoniaux : introduction du régime de la communauté réduite aux acquêts ; les femmes mariées peuvent exercer une profession, ouvrir ou maintenir un compte bancaire en leur nom et disposer de leurs biens acquis avant leur mariage, sans autorisation de leur mari.

• conditions de validité : objet, consentement, capacité ;
• principe de liberté contractuelle (art. 1102 C. civ. : liberté de contracter ou de ne pas contracter, de fixer le contenu du contrat dans le respect des règles d’ordre public) ;

mais aussi à des règles spécifiques concernant les comptes de dépôt : 

• rédaction d’un écrit (art. L 312-1-1 et L 312-1-6 CMF) ;
• stipulations obligatoires (conditions générales et tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de clôture) ;
• modalités de modification.

Art. L 312-1-1 IV. CMF : « Tout projet de modification de la convention de compte de dépôt est fourni sur support papier ou sur un autre support durable au client au plus tard deux mois avant la date d'application envisagée. Selon les modalités prévues dans la convention de compte de dépôt, l'établissement de crédit informe le client qu'il est réputé avoir accepté la modification s'il ne lui a pas notifié, avant la date d'entrée en vigueur proposée de cette modification, qu'il ne l'acceptait pas ; dans ce cas, l'établissement de crédit précise également que, si le client refuse la modification proposée, il peut résilier la convention de compte de dépôt sans frais, avant la date d'entrée en vigueur proposée de la modification. »

Traditionnellement, on parle de compte courant pour les commerçants et de compte de dépôt pour les consommateurs et non-commerçants.

Une distinction qui a perdu de son utilité : ces deux types de compte fusionnent toutes les créances et dettes réciproques des parties ; celles-ci sont réglées immédiatement par leur fusion dans un solde disponible, soumis à un même régime.

Les créances primitives réciproques disparaissent et forment avec les dettes un nouveau solde total applicable au compte.

La novation est l’extinction d’une créance au profit d’une nouvelle créance (double opération d’extinction et de création).

C’est pour cela que l’on dit que le compte bancaire est aussi un instrument de règlement des créances et des dettes réciproques.

• indivisible (on ne peut pas sortir un élément du solde pour lui affecter un régime différent – à moins de régler une nouvelle dette par une opération de paiement) ;
• non-exigible (il ne peut être demandé tant qu’il n’est pas clos) ;
• disponible (il peut être utilisé pour des opérations de paiement futures).

comptes ouverts par les établissements de paiement avec pour finalité particulière d’effectuer des opérations de paiement – soumis à un régime distinct (art. L 314-2 CMF et s.).

Quelles différences avec un compte bancaire ? Focus sur le Compte Nickel 

Comparaison des pages du site web « Qui sommes-nous ? » en 2017 et 2024

https://nickel.eu/fr/qui-sommes-nous

Rappel : L’établissement de paiement a interdiction de disposer des fonds pour son propre compte (art. L 522-4 CMF).

Exception importante à la liberté contractuelle - le droit au compte - tout individu ou personne morale a droit à l'ouvverture d'un compte dans un établissement de crédit. En cas de refus par une banque -> possibilité de faire appel auprès de la banque de france qui désignera une banque chargé de lui ouvrir un compte.

1. Le secret bancaire est l’obligation pour le personnel de la banque de maintenir la confidentialité des informations confidentielles concernant les clients (ou des prospects ou tiers) de la banque.

2. Évolutions : A l’origine, il s’agissait d’un devoir de discrétion sanctionné civilement (responsabilité contractuelle ou délictuelle). La loi bancaire du 24 janvier 1984 est venue compléter le dispositif de sanction en prévoyant un volet pénal.

Toutes personnes qui, à titre quelconque participe à la direction, à la gestion d'un établissement de crédit ou qui est employée par lui ou société de financement princialement 

information confidentielles ne font pas l'objet d'une définition légales -> dépend de chaque espèce.

« Les infos demandées, soit la dénomination, l'immatriculation et le lieu du siège social, identifiant son client, comme bénéficiaire du virement, étaient couvertes par le secret professionnel et ne pouvaient être communiquées à un tiers sans l'accord du client »

• Les infos confidentielles : info d’ID du client, qui était bénéficiaire d’un virement en particulier. 
• Confidentialité : lorsque l’info du client est rattachée à une opération. 

Dans d’autres circonstances, la plupart des infos ci-dessus ne seraient pas couvertes par le secret pro (ex : site internet ou rapport annuel de la société). 

Le secret pro ne peut pas être opposé à l’ACPR, à la B de FR, au juge P, ni aux commissions d’enquête parlementaires. Il ne peut pas aussi être opposé à Tracfin, le service de renseignement financier chargé de lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme, bien qu'il ne soit pas mentionné explicitement parmi les organismes concernés.

Les établissements de crédit peuvent communiquer des infos confidentielles à des cocontractant/ tiers quand celle-ci sont nécessaires pour la réalisation de certaines OP : notation d’instruments financiers, OP de crédit impliquant plsrs banques, OP sur instruments financiers, cessions d’actifs…

Les sociétés d’un même grp peuvent échanger des infos confidentielles, à des fins d’organisation et de surveillance sur base consolidée, de lutte C/ le blanchiment et financement du terrorisme, de détection de délits d’abus de marché, de gestion des conflits d’intérêts.

L’art. L 511-34 CMF prévoit que d’autres dérogations légales au secret pro sont possibles, parmi les principales on note :

• Le signalement à l’ACPR et l’AMF par le personnel des établissements de crédit de manquements ou infractions potentiels ou avérés au CMF – les « lanceurs d’alertes » (art. L 634-1 CMF) ;
• Les obl de lutte C/ le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (Les décla de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, art. L 561-15 CMF) ;

• Les obligations de communication d’informations en matière fiscale (échange automatique, demandes circonstanciées, etc.). 

Les informations communiquées dans ces cadres demeurent couvertes par le secret professionnel.

En l’absence d’exception prévue par la loi est-il possible de lever le secret professionnel ? à art. L 511-33 I. al. 5 CMF Si on obtient l’accord du client pour partager une info : ça lève l’obl, le client est libre de lever ou non l’interdiction. 

1 an d’emprisonnement et 15.000 EUR d’amende pour une personne physique. V. art. 226-13 C. pén.

Qu’est-ce qu’une donnée personnelle ? pleins de choses auxquelles on ne pense pas ex : plaque imma/ adresse IP à rattache directement ou indirectement à nous. 

1/ l’établissement de crédit à l’obl d’ID son client : PP et en cas de PM d’ID la ou les PP qui sont les bénefs effectifs (art. L 561-5 CMF).

2.Les données collectées : établissement de crédit tant qu’elles sont rattachables à des PP ID constitue donc des données persos au sens de la loi du 6 janv 87 modif 27 AVR 2016 (RGPD). 

3. La conséquence est de taille : établissement de crédit : doivent se conformer aux obl relatives aux traitements de données perso : parmi lesquelles figurent : 

Principe de licéité : RGPD + loi : prévoit que les traitements de données perso doivent être licites, càd qu’ils doivent remplir une plsrs cdt de licéité prévue dans ces textes. 

Dans le cas d’un établissement de crédit, il s’agit des conditions suivantes :

 Consentement du client : Le client doit être informé et donner son accord (ex. conditions d’utilisation).

Exécution d’un contrat : Le traitement est nécessaire pour exécuter un contrat avec le client, avec consentement précisé dans le contrat.

Obligation légale : Le traitement peut être réalisé sans consentement si la loi l'exige.

Intérêts légitimes : Le traitement doit respecter les droits du client et servir des intérêts légitimes (ex. évaluer la solvabilité pour un crédit), sans conflit d’intérêt, comme l’utilisation des données pour d’autres services (ex. assurance).

-       Répondre à des finalités déterminées, explicites et légitimes (pas de traitement ultérieur incompatible – ex : partage des données avec des tiers – assureurs, agrégateurs de comptes, etc. – sans accord préalable),

-       Les données collectées doivent être adéquates et limitées au strict nécessaire pour les finalités du traitement, exactes et tenues à jour,

-       La durée de conservation des données doit être proportionnée à la finalité du traitement,

-       Garantir la sécurité des données.

Les établissements de crédit, en tant que responsables de traitement, doivent mettre en place un programme de conformité en matière de protection des données personnelles. Ce programme inclut un registre des principaux traitements de données, des analyses d'impact pour les traitements sensibles et des mesures de sécurisation des données.

Les établissements de crédit, en raison de leurs opérations de traitement de données à grande échelle, doivent désigner un délégué à la protection des données (DPO), conformément au RGPD et à la loi n°78-17. Le DPO est chargé de coordonner et d’animer la protection des données personnelles au sein de l’établissement.

Les D des sujets des données : Le RGPD et la loi n°78-17 accordent aux individus des droits sur leurs données personnelles (accès, rectification, effacement et opposition), que les établissements de crédit doivent garantir. 

Les règles spécifiques en matière de profilage/ « scoring » : CNIL à régulateur des données persos en FR a défini la pratique de « scoring » en matière de crédit de la manière suivante : 

• Les établissements de crédit utilisent des traitements automatisés d’aide à la décision basés sur des modèles de score pour évaluer les risques d'emprunt. Ces modèles, construits à partir de techniques statistiques, analysent les données des anciens contrats de crédit, les caractéristiques personnelles des emprunteurs et les défauts de remboursement, afin de distinguer les emprunteurs fiables de ceux à risque.

CNIL : Délibération n°2008-198, 9 juil. 2008 : modif l’autorisation unique relative à certains traitements de données à caractère perso mis en œuvre par les établissements de crédit à évaluation des risques en matière d’octroi de crédit. 

Cette délibération + autorisation unique désormais caduque depuis l’entrée en vigueur du RGPD à elle conserve l’utilité pour apprécier les restrictions de traitement à envisager par les resp de traitement de scoring pour l’octroi de crédit. 

Le scoring, souvent considéré comme du profilage selon le RGPD et la loi n°78-17, nécessite l’information et le consentement préalable du client. Il peut aussi exiger une analyse d’impact sur la protection des données (AIPD).

Règles spécifiques en fonction de la nature des données : sensibles tels que : biométrique ou santé. 

pouv d’enquête peut prononcer des MED de se conformer à la réglementation des données perso, avertissements, sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 20 mlls d’EUR ou 4% sur le CA annuel mondial d’un grp de société àpeuvent être assorti d’une PUB et donc atteindre à la réputation de l’entité. Elle peut aussi prendre des mesures d’urgence. 

Ex : sanction C/ Slimpay :  30 DEC 2021 : Faits : En 2015, la société SLIMPAY a mené un projet de recherche interne utilisant des données personnelles de ses bases. À la fin du projet en 2016, les données sont restées sur un serveur sans protection spécifique, accessible librement en ligne. La violation, touchant environ 12 millions de personnes, n’a été découverte qu’en février 2020.

180 000 EUR : sanction pécuniaire + PUB de la décision à Pour défaillance dans ses obligations de protection des données personnelles des clients, notamment :

• Manquement à l’obligation de sécurité des données personnelles ;

• Manquement à l’obligation d’information des sujets de données d’une violation de leurs données personnelles.

Issu d’une ancienne JP de la CDC (28 janvier 1930). La banque n’a pas à interdire ou retarder des OP spéculatives que son client lui avait donnée instruction de faire. Ce devoir de non-ingérence permet de protéger les banques C/ les « mauvais joueur » qui reproche à la banque de ne pas l’avoir empêcher de mal investir. 

Ce devoir offre une double protection à l’établissement de crédit et son client :

• Le client demeure libre de procéder aux opérations qu’il désire, sans intervention de son banquier dans ses affaires ;

• Le banquier n’est en principe pas tenu responsable des opérations décidées par son client.

Battu en brèche depuis la fin du 20^e s : par le devoir de vigilance : nb domaines : 

• Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ;
• Lutte contre la corruption et les abus de marché ;

• Lutte contre la fraude et l’évasion fiscale.

Dans de nb textes : de l’UE/ EEA/ JP bancaire FR l’intensité du devoir d’info varie en fonction de la nature du client ou prospect envisagé : atténué pour client pro renforcée pour le consommateur à avec le cas échéant un devoir de mise en garde. 

Une banque accordant un prêt à un emprunteur non averti a le devoir de le mettre en garde lors de la conclusion du contrat, en tenant compte de sa capacité financière et des risques d'endettement liés au prêt ou à toute modif de celui-ci (comme l'extension de la durée ou la réduction des mensualités).

Définition client pro : annexe de la directive euro 15 mai 2014 : « Un client professionnel est un client qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus. »

L'article L 533-16 du CMF stipule que les règles de bonne conduite pour les prestataires de services d'investissement, hors sociétés de gestion, s'adaptent selon que les clients sont professionnels ou non. Pour les sociétés de gestion, voir l'article L 533-22-2-1, alinéa 3 du CMF.

Ex : Les clients professionnels ne sont pas tenus de recevoir la documentation d'information sur les instruments financiers en français, mais peuvent la recevoir dans "une langue usuelle en matière financière autre que le français" selon l'article 411-129, III du Règlement général de l'AMF.

Réponse théorique : instrument d’échange, échelle de valeur. La monnaie repose sur la confiance, si pas de confiance, pas d’instrument monétaire et on bascule sur du troc. D’un pt de vue sociologique : on peut dire que ça traduit l’E d’une société, où il y a un min de confiance entre les acteurs pour s’entendre sur une valorisation arbitraire. Depuis tjrs : elle vie en parallèle au troc. 

Réponse des sciences politiques et économiques : multitude d’acteurs, qui se sont intéressés au phénomène monétaire : Gresham 1554… très tôt les économistes, contrairement aux juristes ce sont dit que la monnaie devait être le pt de départ de la compréhension de ce qu’il se passe en économie… La monnaie + qu’un objet d’étude pour eux. 

On peut citer d’autre économiste : Michel Aglietta/ André Orléans : disent que la monnaie n’est pas qu’un phénomène économique à fait social. Marcel Mauss connu chez les juristes (essai sur le don). Il a montré que la monnaie est un instrument d’échange, qui a des éléments sociologiques très fort : il ne faut pas l’observer que sous l’angle éco, il faut s’intéresser au mécanisme de la confiance sinon on passe à côté de pt important.