Öffentliches Wirtschaftsrecht

Nutzungsplatz = regelt parzellengenau und rechtsverbindlich die erlaubten, verbotenen und vorgesehenen Nutzungen des Bodens und konkretisieren die Eigentumsverhältisse

→ rechtsverbindlich
 

Nutzungszonen: Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen sind von Bundesrecht vorgesehen

Nutzungspläne müssen öffentlich aufgelegt werden und es muss ein Rechtsmittel gegen die Nutzungsplanung bestehen (abstrakte oder akzessorische Normenkontrolle)

Baubewilligung darf nur erteilt werden, wenn:

- Bauland erschlossen
- Zonenkonform (= wenn eine Zufahrt besteht und die Leitungen für Wasser, Energie und Abwasser so nahe an das Grundstück heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist.

Richtplan = dient ihrer Funktion nach dazu, raumwirksame Tätigkeiten zukunftsgerichtet im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abzustimmen.

Erfasst: Landwirtschaftsgebiete, Erholungs- und Schutzgebiete, Gefahrengebiete, Siedlungsgebiete sowie öffentliche Infrastruktur

Ziel: Geplante Abgrenzung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet in Zukunft.

räumt den Einzelnen keine Rechte und Pflichten ein, er ist nur für Behörden verbindlich.

Mirwirkungsbedürftige Verfügungen
- Willensübereinkunft (Art. 1 OR analog) – Zustimmung betroffene Person notwendig
- Kooperationsbedürftigkeit
- Wenig Spielraum des Staates - Beispiel: öffentliches Personalrecht

≠ Verfügung → einseitig, kaum Spielraum des Staates

«Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt oder betrifft einen im öffentlichen Recht geregelten Gegenstand, zum Beispiel eine Erschliessung, Enteignung oder Subvention. Demgegenüber liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich der Staat durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag bloss die Hilfsmittel beschafft, derer er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf.»

- Koordinationsrechtlicher Vertrag: Vertrag zwischen öffentlich-rechtlichen Organisationen

- Subordinationsrechtlicher Vertrag: öffentlich-rechtliche Organisation und Privater

1. Nicht durch Gesetz ausgeschlossen (Gesetzesvorrang) bzw. 

2. ausdrückliche oder stillschweigende Zulassung im Gesetz (Gesetzesvorbehalt). 

3. Verminderte Anforderungen, wenn alle direkt Betroffenen ihr Einverständnis geben 

4. Sachliche Gründe sprechen für Vertrag (z.B. BGer 1A.266/2005: vertraglich geregelte Emissionsbegrenzung in einer lokalen Überbauungsordnung) ≠ Verfügung

5. Der Abschluss eines Vertrags ist zulässig, «wenn dies die zur Erreichung des Gesetzeszwecks geeignetere Handlungsform darstellt als die Verfügung. Der mit dem Gesetz verfolgte Zweck muss erfordern, dass ein Vertrag abgeschlossen wird.» (gegeben, wenn Gesetz viel Spielraum gibt.)

6. Schriftlichkeit - Nach h.L. und Rechtsprechung ein Gültigkeitserfordernis; Mindermeinung: Schriftlichkeit lediglich empfehlenswert (zu Beweiszwecken) 

Grundsätze
• Auslegung und Inhalt
- «In Zweifelsfällen ist zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht» BGE 121 II 81, 85
- (Auslegung eher zu Lasten des Bürgers)
 

• Rechtsschutz

- Vertragsabschluss als anfechtbare Verfügung?
- Vertragsinhalt idR. Verwaltungsrechtliche Klage beim Verwaltungsgericht
- Rechte Dritter: als anfechtbarer Realakt (Art. 25a VwVG)

Anwendungsbereiche:

Beispiele für Verträge des Gemeinwesens:

Privatrecht (Auswahl)
- Post: Kundenverträge Art. 17 PG
- SBB Art. 56 PBG (Transportvertrag Passagiere / SBB)
- Hilfsdienste BGer 2D_64/2008 - Beschaffungsverträge BöB (Streit wird von Zivilgerichten entschieden)

Öffentliches Recht (Auswahl)
- Subventionen Art. 17 SuG
- Enteignung EntG
- Konzessionsbedingungen
- Beleihungsverträge (z. B. Pflichtlagerverträge mit Privaten, Art. 6 ff. LVG)

Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist eine auf übereinstimmenden Willensäusserungen von zwei oder mehreren Parteien beruhende Vereinbarung, welche die Regelung einer konkreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehung zum Gegenstand hat. Im Einzelfall kann – wie hier – die Abgrenzung zur Verfügung Schwierigkeiten bereiten. Folgende Kriterien sind für die Abgrenzung relevant:

1. Verfahren;
2. Einseitigkeit;
3. Freiwilligkeit;
4. Form;
5. Inhaltliche Gestaltungsfreiheit

Grundsatz der «staatsfreien Wirtschaftsordnung»?
- Grundentscheid für eine privatwirtschaftliche Wirtschaftsordnung
- Gewährleistung der Wirtschaftsfreiheit und Schutz der Wettbewerbswirtschaft

Subsidiaritätsprinzip?
- Tätigkeit wird sofern möglich von der kleineren Einheit ausgeübt.
- Im Verhältnis Staat/Private sind private Unternehmen die «kleinere Einheit»
- Staatliche Tätigkeit nur bei Marktversagen

BGer:
- unternehmerisches Staatshandeln als gelebte Praxis
- im Rahmen des System des (nicht staats-) freien Wettbewerbs zulässig
- BV 94 hat keine privatwirtschaftliche Schutzordnung, sondern sieht nur Wettbewerb vor, welcher nicht zwingend staatsfrei sein muss

BGE 138 I 378: «Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) darstellt, solange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird (E. 6.2).»

Kritik:
- Unternehmerisches Staatshandeln als solches gerät in Konflikt mit der Wirtschaftsfreiheit.
- BV 27 schützt wirtschaftliche Beziehungen.
- Durch den Eintritt des Staates in den Wettbewerb verlieren private Unternehmen Vertragspartner. 

gesetzliche Grundlage:

- Lehre: formell-gesetzliche Grundlage (Parlament muss Entscheid treffen, ob Staatsbetrieb in Wettbewerb eintritt oder nicht, Regierung (= Verordnung) genügt nicht)
- Unabhängig, ob Staatshandeln ein Grundrechtseingriff darstellt (BGE 138 I 378 Glarnersach)
- Normendichte (keine hohe Voraussetzungen, Gesetz muss Tätigkeitsbereiche des Gemeinwesens allgemein beschreiben, Glarnersach hat einzelne Versicherungen nicht im Gesetz umschrieben)

öffentliches Interesse (BV 5)

- Nach neuerer Praxis auch betriebswirtschaftliche Interessen (BGE 138 I 378 [Glarnersach])
- Rein fiskalische Interessen umstritten (von BGE offengelassen)
fiskalisch = Betrieb muss verdientes Geld den Kantonen abliefern (= Geldbeschaffung)
- Genaue Anforderungen an das Vorliegen eines öffentlichen Interessens sind umstritten

- Bundesgericht: Es obliegt in erster Linie dem politischen Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber, das massgebliche öffentliche Interesse zu bestimmen (BGE 138 I 378 E. 8.2) - Kriterium öffentliches Interesse wird mit gesetzlichen Grundlage vereint

Verhältnismässigkeit (BV 5)
- Eingesetzte Mittel müssen mit der Privatwirtschaftsordnung kompatibel sein
- Teil der Lehre: «ausgedehnte Staatswirtschaft» verboten
- Insgesamt unklar
- Glarnersach hat Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit nicht normal durchgeprüft, sondern nur gesagt, dass es zu keiner Verstaatlichung eines Wirtschaftszweiges (oder weiter Teile) kommen darf. Glarnersach hat dem standgehalten. BGE hat nicht damit gerechnet, dass private Konkurrenz völlig ausgegrenzt wurde

Wettbewerbsneutralität

BV 27 i. V. m. BV 94 = negative Wettbewerbsgarantie:

- Verbot von Regelungen und Massnahmen, die den Wettbewerb unter privaten Wirtschaftssubjekten verzerren
- Staatliches Handeln muss grundsätzlich wettbewerbsneutral sein

 Keine systematische Quersubventionierung als Teil der Wettbewerbsneutralität; Monopolverdienst darf nicht für Tätigkeit im Wettbewerb verwendet werden

Glarnersach hat die Tätigkeit kalkulatorisch getrennt, aber nicht organisatorisch (bsp. Tochtergesellschaft gründen, welche Wettbewerbsbereich übernimmt - Kt. Bern hat dies so)
Kalkulatorische Trennung reicht gemäss BGE

Faktische Vorteile der Staatsunternehmen
- Kundenkontakte (Möglichkeit von Kombiprodukten)
- Infrastruktur
- Marktrelevante Informationen

- umfassende Bindung an die Grundrechte, wenn das Unternehmen eine Staatsaufgabe (im Wettbewerb oder im Monopol) wahrnimmt (BV 35 II)

• Wenn ein staatlich beherrschtes Unternehmen eine private Tätigkeit im Wettbewerb ausübt, lässt sich allenfalls aus dem Privatrecht eine Kontrahierungspflicht ableiten:

- Öffentliches Angebot:
- Gut des täglichen Bedarfs;
- Keine sachlichen Gründe für die Verweigerung des Vertragsschlusses;
- Keine Ausweichmöglichkeiten bzw. marktbeherrschende Stellung des öffentlichen Unternehmens.

Bundesgericht: lässt es offen, ob sich staatliche Unternehmen wie Private auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können.

 liegt vor, wenn das Gemeinwesen auf dem freien Markt als Nachfrager auftritt, um für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben gegen Entgelt Mittel zu erwerben.

Staat als Nachfrager von wirtschaftlichen Leistungen − Volkswirtschaftlich grosser Bedeutung (2015 hat Staat für 5.651 Mrd. Güter eingekauft, v. a. astra; gesamte CH = Güter für 40 Mrd. jährlich beschafft durch Kt., Gemeinde & Bund)
− Seit den 1990er Jahren dichtes Netz an Rechtsgrundlagen

Subjektiver Geltungsbereich

- Art. 2 BöB - Zentrale und dezentrale Bundesverwaltung sowie öffentliche, vom Bund beherrschte Unternehmen in den Bereichen Wasser- und Energieversorgung, Verkehrsinfrastruktur und Telekommunikation
- Ausnahmsweise für alle Verwaltungseinheiten des Bundes Gültigkeit (Art. 32 lit. a Ziff. 2 VöB)
- Kantonale und kommunale Beschaffung ergibt sich der subjektive Geltungsbereich aus Art. 8 IVöB

Objektiver Geltungsbereich … ist gegen, bei der öffentlichen Beschaffung von Mitteln auf dem freien Markt zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Voraussetzungen:
- Auftragskategorien: Bauwerk, Dienstleistungen, Lieferung
- Schwellenwert

→ nationale Beschaffung: Art. 2a VöB
→ kantonale und kommunale Beschaffung: Anhänge 1 und 2 IVö

1. Untersteht die Vergabestelle den Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen? Zentralverwaltung: ja Dezentralverwaltung: Swisscom / SBB muss im Einzelfall abgeklärt werden

2. Untersteht der Auftrag den Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen?

3. Ist massgeblicher Schwellenwert überschritten?
Lieferungen/DL Bund: Fr. 230'000.00 Bauaufträge
Bund: 8.7 Mio. Schritte

1-3 = Geltungsbereich Schritt

4 = Bestimmung massgebliche Verfahrensart 

… es wird unterschieden zwischen Verfahren mit und ohne öffentliche Ausschreibung

mit: 

- selektives Verfahren 
- Offenes Verfahren 
 

ohne: 

- freihändiges Verfahren
- Einladungsverfahren

Selektives Verfahren
- Art. 15 BöB
- Phase 1: Interessenten stellen Antrag auf Teilnahme an der Ausschreibung Prüfung Eignung der Interessenten (= Präqualifikationsverfahren)

- Phase 2: Einladung durch Behörde von ausgewählten Interessenten zur Angebotseinreichung

Ausnahmsweise Beschränkung der Anzahl Angebotsabgaben zulässig (wenn sonst nicht effizient und Beschränkung bereits mit Ausschreibung kommuniziert wurde)

Offenes Verfahren

- Art. 14 BöB - Alle Interessenten können ein Angebot einreichen
- Viel aufwändiger für Vergabestelle;

→ Freie Wahl zwischen offenem und selektivem Verfahren;

→ Lehre ist der Meinung, dass offenes Verfahren gewählt werden soll (Wettbewerb)

Freihändiges Verfahren

- Art. 16 BöB
- Direkte Vergabe eines Auftrages an einen Anbieter
- Voraussetzungen für Zulässigkeit auf Verordnungsstufe geregelt (Art. 13 Abs 1, Art. 36 Abs. 2 VöB)
- Z. B. aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten oder wegen Dringlichkeit

Einladungsverfahren

- Art. 35 VöB
- Einladung zur Angebotsabgabe von wenn möglich mindestens drei Anbieter
- Zulässigkeit gemäss Art. 35 Abs. 3 BöB und bei Aufträgen, bei welchen das freihändige Verfahren zulässig ist.

Vergaberecht keine Anwendung: Keine Ausschreibung bsp. wenn kein Mittelfluss vom Staat zu Privaten

Zuschlag für einen Auftrag erfolgt als Verfügung des öffentlichen Rechts, basierend auf diesem wird zwischen dem Anbieter und der Vergabebehörde ein privatrechtlicher Beschaffungsvertrag abgeschlossen

• Zeitpunkt: Vertragspartner und Leistung/Gegenleistung muss bekannt sein
• Wiederruf bei nachträglicher Feststellung eines Fehlers oder Abbruch des Verfahrens Art. 11 BöB
• Zuschlag keine Kontrahierungspflicht für Vergabebehörde
• Verbot der Verhandlung
• Zuschlag für wirtschaftlich günstigstes Angebot 

- Öffentliche Ausschreibung im Amtsblatt und www.simap.ch
- Nennung Eignungs- und Zuschlagskriterien
- Zuschlag ist wiederum zu publizieren
- Angebot in schriftlicher Form einreichen
- Keine Verhandlung zwischen Anbieter und Vergabebehörde