Corporate Governance

Manager erhält Anteile (Mindheitenanteile)

Gesellschafter-Geschäftsführer (Chef hat 100% Anteile, nimmt aber Kleid einer KG, so dass private Haftung eingeschränkt ist)

In einer Marktwirtschaft haben die Eigenkapitalgeber eine Sonderstellung: sie übernehmen das unter-nehmerische Risiko (Verluste werden auf das EK gebucht) und beanspruchen dafür den Gewinn und die volle Dispositionsfreiheit.

•    Schutzvorschriften: Arbeits- und Sozialrechte (Mindestlohn, Arbeitszeitordnung, Urlaub, Kündigungsschutz, Lohnfortzahlung, Unfallverhütung etc.)

•    Mitbestimmung auf Arbeitsplatzebene: Informationsrechte des Arbeitnehmers, Einsicht in Personalakte, Wahlen

•    Mitbestimmung auf Betriebsebene („betriebliche Mitbestimmung“): Informations-, Beratungs-, Widerspruchs- und Mitwirkungsrechte des Betriebsrates, der Jugendvertretung, des Sprecher-ausschusses

•    Mitbestimmung auf Unternehmenseben („unternehmerische Mitbestimmung“): Mitwirkungsrecht an den zentralen Entscheidungen
o    im Vorstand oder in der Geschäftsführung: Arbeitsdirektor für Personal/Soziales (vgl.
§§ 33 MitbestG, 13 MontanMitbestG)
o    im Aufsichtsrat (nach dem DrittelbG ab 500 Mitarbeiter, nach dem MontanMitbestG ab 1.000 Mitarbeiter, nach dem MitbestG ab 2.000 Mitarbeiter))

Wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt schuldhaft verletzt, ist zum Schadensersatz verpflichtet. Organe und Manager sichern sich über D&O und E&O Versicherungen ab. Beides sind eine Art Haftpflichtversicherung für das Organmitglied, die Director-and-Officer-Versicherung (D&O) versichert Haftungsansprüche gegen das eigene Unternehmen. Wird das Organmitglied von Dritter Seite in Anspruch genommen, greift eine Errors-and-Omissions-Versicherung (E&O).

Corporate Governance ist der rechtliche und faktische Rahmen (Unternehmensverfassung), der das Management veranlassen soll, ihre Entscheidungen zum Wohl des Unternehmens einzusetzen

•    Transparenz
•    Kontrolle
•    Ordnungsmäßige Verankerung (Gesetze, Richtlinien, Codizes)
•    Strukturen, Abläufe, Prozesse, Systeme (Organisationshandbuch, IKS, Compliance etc.)
•    Vergütungssysteme und Zuwendungen (richtige Anreize)

monistisches System (angelsächsisches Modell: einheitliches Leitungsorgan („Board of Directors“) mit beratenden („Outside Directors“) und einem (Chief Executive Officer CEO) oder mehreren ausführenden Mitgliedern („Inside Directors“). Dem Board steht der Chairman („Chairman of the Board COB“) vor, oft wird er auch „President“ genannt). Das Board hat Ausschüsse, z. B. Audit Committee, Nominating Committee, Compensation Committee. Die eigentliche Managementaufgabe liegt beim Executive Board, das vom Chief Executive Officer geführt wird und von „Officers“ getragen wird. Die Officers (z. B. Chief Financial Officer) sind hierarchisch unterhalb dem Board angesiedelt und dem CEO unterstellt. Oft ist der CEO auch COB und hat damit eine enorme Leitungsmacht.

deutsches Modell: Vorstand leitet, Aufsichtsrat überwacht

Der Deutsche Corporate Governance Kodex DCGK stellt die Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften dar („muss-Vorschriften“). Er enthält zudem Empfehlungen („soll-Vorschriften“) und Anregungen („kann-Vorschriften“)  für eine gute und verantwortungsvolle Unter-nehmensführung. Im Gegensatz zu den gesetzlichen Vor¬schriften sind die Empfehlungen und An¬re¬gungen nicht verbindlich, allerdings sind Abweich¬ungen zu den Empfehlungen  zu begründen und mit der jährlich abzugebenden Entsprechens¬erklärung zu veröffentlichen (Akzeptanz ohne Zwang - „Comply or Explain“- § 161 AktG).
Standards für Unternehmensverfassungen haben an Bedeutung gewonnen. Als Folge von Bilanz¬skan-dalen und Pleiten (Holzmann, Balsam, Flowtex, Bayr. Hypobank, Bankgesellschaft Berlin etc.) gab es Ende der 90er Jahre Gesetzesverschärfungen (KonTraG), im Mai 2000 wurde eine Regierungs¬kom-mission DCGK eingerichtet. Diese Kommission hat empfohlen, den DCGK als eine Art Best Practice einzurichten. Prinzipien: Freiwilligkeit, Transparenz, Best Practices, Eigenverantwortung, deregulierend. Die Kommission prüft fortlaufend, ob die Bestimmungen angepasst und verbessert werden sollen.
Der Deutsche Corporate Governance Kodex gliedert sich in sieben Teile.

•    Rechtliche und steuerrechtliche Vertretung der Gesellschaft
•    Strategieentwicklung und Strategieumsetzung inklusive Risikomanagment
•    Führung der Geschäfte („Arbeiten“) inklusive Direktionsrecht
•    Gesamtverantwortung und Kontrollfunktion des Gremiums

•    Sachkunde (Fachwissen, Branchenwissen, ausgeprägte Erfahrung im Geschäftsmodell)
•    Führungskompetenz (strategisches Wissen, Führungserfahrung etc.)
•    Zuverlässigkeit (z.B. kein Strafverfahren im Rahmen von Finanzen)
•    ausreichend Zeit (nebenamtlicher Manager nur als Ausnahme)
•    Vorbildfunktion (Arbeiten, Führen und Handeln nach vorgelebtem persönlichem Beispiel)
•    im Team: Diversity (Ergänzung der Kompetenzen und Kontrolle)

•    Ein-Mann-Management, 4-Augen-Prinzip oder Team
•    Rolle des Vorsitzenden oder des Sprechers („Koordinator, nicht Vorgesetzter“)
•    Üblicher Anstellungsvertrag mit 3 bis 5 Jahren fester Amtsdauer
•    konkrete Geschäftsverteilung / Ressortaufteilung in Abstimmung mit dem Aufsichtsorgans
•    Vorhandensein einer Geschäftsordnung des Exekutivorgans in Abstimmung mit dem Aufsichtsorgans (konkretes Abstimmungsprinzip, konstruktiv kritisches Arbeitsprinzip, Lösung von Ressortstreits, jedes Vorstandsmitglied hat in seinem Ressort das letzte Wort, Bestimmung, welche Themen dem Gesamtgremium vorbehalten sind)
•    konkrete Ausgestaltung der zweiten Ebene (erweitere GL, Generalbevollmächtigte, Bereichsleiter, Prokuristen, Abteilungsleiter, Handlungsbevollmächtigte etc.)
•    Vergütungssystem
o    Fixum als Deckung eines angemessenen Lebensunterhalts
o    Variable Bestandteile (gedeckelt in Höhe des Fixums)
    keine falschen (Risikoanreize)
    in Einklang mit den Oberzielen
    zeitverzögerte Auszahlung
o    Transparenz des Vergütungssystems samt Offenlegung

•    Berater des Exekutivorgans
•    Aufsicht/Kontrolle des Exekutivorgans (Bestellung, Abberufung, angemessene Entlohnung des Topmanage¬ments; Fixieren eines Organisationsrahmen für das Exekutivorgan; Kontrollieren, dass die Arbeit getan wurde)
•    Mitwirkung im Strategieprozess und beim Risikomanagement
•    Mitwirkung im Rahmen der Rechnungslegung
•    „Herr“ in der Gesellschafterversammlung

AG, VVaG, eG

•    fakultativer/freiwilliger Aufsichtsrat z. B. in einer GmbH
•    Verwaltungsrat für Staatsbetriebe, z. B. Sparkassen, Landesbanken
•    mitbestimmter Aufsichtsrat nach DrittelbG (> 500 MA), MitbestG (> 2.000 MA), MontanMitbestG
•    Abgrenzung zum Beirat (i. d. R. nur Beratungsgremium des Managements), Verwaltungsrat ist i. d. R. mehr als Aufsichtsrat, zumal dort die Strategiehoheit ist

•    Sachkunde (Fachliche Kompetenz, Erfahrung im Geschäftsmodell, gut auch Branchenwissen)
•    Managementkompetenz (strategisches Wissen, Überwachung etc.)
•    Zuverlässigkeit und Vorbildfunktion (Glaubhaftigkeit, Gewissenhaftigkeit, Vertrauen)
•    Unabhängigkeit - keine oder unbedeutende Interessenskollisionen, natürliche Person, nicht zugleich Vorstand etc.
•    ausreichend Zeit (max. 10 Mandate, bei Banken 3 Mandate) ->LexAbs
•    im Team: Diversity (Ergänzungen suchen!)

•    Anzahl (oft schreibt das Gesetz vor, dass die Anzahl durch 3 teilbar sein muss. Beachte: Je größer, desto schwerfälliger – je kleiner, desto intimer. Ideal: 6 bis 9 Personen)
•    Rolle des Vorsitzenden („primus inter pares“, Koordinator, Tagesordnung, Sitzungsleitung, Vertretung gegenüber Exekutivorgan)
•    Amtsdauer (3 bis maximal 5 Jahre mit (beschränkter?) Wiederwahl, z. B. 10 Jahre)
•    Altersgrenzen (unter 25 fehlt wohl die Reife, über 75 wird es kritisch)
•    Ausgestaltung der Geschäftsordnung (konstruktiv kritisches Arbeitsprinzip, Informationsbe-schaffung, Ausschüsse, Protokoll etc.)
•    Effektive Sitzungskultur (hohe Präsenz, ganz- oder halbtägige Sitzung, Strategiesitzung zweitätig, in bekanntem Quartalsrhythmus (bei Sonderthemen (Krise, Sanierung, Fusion etc.) häufiger)
•    Bestimmung und Ausgestaltung der Ausschüsse
o    rechtlich: vorberatende oder beschließende Ausschüsse
o    faktisch: Hauptausschuss/Präsidium/Verwaltungsausschuss; Prüfungsausschuss (Vorsitzender?);  Vergütungsausschuss; Nominierungsausschuss für das Exekutivorgan;  Nominierungsausschuss für das Aufsichtsorgan; Ad-hoc-Ausschüsse bei Bedarf, z. B.  Bauausschuss, Fusionsausschuss …
•    Vergütung des Aufsichtsrates
o    Gesamtbudget, Fixvergütung, Sitzungsgeld, weitere Zuwendungen
o    Transparenz des Vergütungssystems samt Offenlegung
o    beachte: Schadensersatz, wenn unangemessene Vergütung festgesetzt wird (§ 116 AktG)
•    Evaluierung der Arbeit des Aufsichtsorgans

Das Leitungsorgan (Vorstand/GF) wird vom Aufsichtsrat bzw. von der Gesellschafterversammlung be¬stellt. Aufgrund der Fremdorganschaft (Leitung und Vertre¬tung eines nicht persönlich Haftenden) ist dieser Organakt (Bestellung) widerrufbar (vgl. §§ 84 AktG, 38 GmbHG, 24 ff, 40 GenG). Vom Organakt zu unterscheiden ist die Anstellung. Sie regelt das Dienstverhältnis, insbesondere die Bezüge. Das Dienstverhältnis ist im Gegensatz zur Organschaft einseitig nicht jederzeit lösbar.

Im Ergebnis gibt es für Organe also wenig Recht auf Arbeit bzw. wenig Recht auf Organstellung, sondern ein Recht auf Entgelt.

Tod, Zeitablauf, Abberufung (Organstellung) bzw. Kündigung des Anstellungsvertrages, Anfechtung, Aufhebungsvertrag, Amts¬niederlegung

Der Entlastungsbeschluss ist eine einseitige organschaftliche Erklärung mit dem Inhalt, die Amtsführung eines Organs insgesamt zu billigen. Nach „innen“ wirkt die Ent¬las¬tung als Vertrauensbeweis („gut ge-macht, glückliche Hand“) und als Vertrauenskundgabe für die Zukunft („weiter so“), nach „außen“ bei Vereinen, Genossenschaften und bei einer GmbH als ein Verzicht auf Schadensersatz, soweit die Haf-tungstatbestände erkennbar waren und zwingende Rechte nicht entgegenstehen. Aufgrund der spezial¬ge-setz¬lichen Regelung gilt dies nicht für Aktiengesellschaften (§ 120 II AktG).

Nach richtiger Ansicht ist die Entlastung nicht einklagbar (Vertrauen kann man nicht einklagen!). Will das betroffene Organ Klarheit, kann dieses eine negative Fest¬stellungs¬klage mit dem Ziel anstrengen, keinen Sorgfaltsverstoß begangen zu haben. Der Entlastungs¬be¬schluss kann bei eindeutigen und schwer-wiegenden Gesetzesverstößen gerichtlich ange¬fochten werden.

Für Einzelunternehmer und reine Personengesellschaften gibt es einen privaten Haftungsdurchgriff. Insofern sind die Anforderungen an Gläubigerschutz, Prüfung und Trans¬parenz relativ gering. Derjenige Kaufmann, der also auch privat für sein Unternehmen einsteht, hat ein origiWelnäres Leitungsrecht (Prinzip der Selbstorganschaft). Dieser Kaufmann ist bei der Gliederung, Prüfung und Offenlegung seiner Bilanz und Ergebnisse frei. Gemäß § 247 HGB gelten nur Mindestanforderungen an sein Rechenwerk.

Anders stellt sich die Situation für Kapitalgesellschaften (z. B. AG oder GmbH) und haftungsbeschränkte Personengesellschaften (z. B. GmbH & Co. KG). Hier haftet nur ein Gesell¬schaftsvermögen, das formell festgestellt werden muss und offenzulegen ist. Für derartige haftungsbeschränkte Gesellschaften ist also ein formeller Bilanzrahmen geboten, der Chef haftet grundsätzlich nicht privat für seine Entscheidungen. Das Unternehmen kann ein Dritter leiten, der nicht Gesellschafter ist (Fremdorganschaft) oder auch der Gesellschafter sein (Selbstorganschaft, z. B. der Geschäftsführer-Gesellschafter einer GmbH). Es gibt auch Mischformen (z. B. der Minderheitengesellschafter ist Chef).

Der endgültige Jahresabschluss ist nach § 245 vom Kaufmann unter Angabe des Datums zu unter-zeichnen. Sind mehrere persönlich haftende Gesellschafter vorhanden, so müssen alle unterzeichnen. Bei juristischen Personen unterzeichnen alle Vertretungsorgane. Bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften ist noch eine „Versicherung“ vorgesehen (so genannter Bilanzeid nach § 264 II 3). Beachte: Es unterzeichnen die zum Datum der Unterschrift vertretungsberechtigten Personen.

Die Jahresabschlüsse und der Lagebericht sind durch einen Abschlussprüfer gemäß §§ 316 ff zu prüfen, ebenso die Konzernabschlüsse. Von der gesetzlichen Prüfungspflicht befreit sind Einzelunternehmen und die Personengesellschaften, die nicht dem PublG unterliegen sowie kleinste und kleine Kapitalgesellschaften. Prüfungen können sich jedoch auch freiwillig bzw. durch Satzungsnormen ergeben.

- Prüfungsbericht (mündlich und schriftlich).

- Zusammengefasstes Prüfungsergebnis.
- Testat/Bestätigungsvermerk (vgl. § 322).

Die Abschlussprüfung soll die Verlässlichkeit der Abschlussdaten sicherstellen. Dieses wird nach außen mit dem Bestätigungsvermerk dokumentiert. Der Abschlussprüfer muss gewis¬sen¬haft prüfen, für seine Aufgabe besonders qualifiziert sein und darf kein persönliches Interesse am Ergebnis der Prüfung haben (Gebot eines objektiven Urteils). Der Abschlussprüfer hat im Prüfungsbericht seine Unabhängigkeit zu bestätigen (§ 321 IVa). Besondere Risiken für die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers ergeben sich aus folgenden Tatbe¬ständen (beispielhafter Katalog):

•    Risiko des Eigeninteresses → Verbot von Beteiligungen des Prüfers und von erfolgsabhängigem Vergütungssystem.
•    Risiko der Selbstprüfung → Verbot, Führungs- oder Kontrollaufgaben im Unternehmen zu übernehmen; kritisch: Beraterdienste von gemeinsamen Beratungs- und Prüfungsgesellschaften.
•    Risiko der Interessenvertretung oder der Parteilichkeit → Verbot Produkte, Wertpapiere zu empfehlen, Verbot der Interessenvertretung.
•    Risiko der Vertrautheit, insbesondere bei sehr engen oder langjährigen Beziehungen
→ Gebot der internen (externen) Rotation.
•    Risiko der Einschüchterung, insbesondere wenn der Prüfer aufgrund von Drohungen oder Furcht nicht objektiv handelt (Rufschädigung, Mandatsverlust, Straftaten).

Fazit: Der Abschlussprüfer darf nicht prüfen, wenn Gründe vorliegen - insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art - nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht (vgl. § 319 II bis IV).

Der Abschlussprüfer wird von den Gesellschaftern gewählt, bei der Aktiengesellschaft durch die Haupt-versammlung (§§ 318 HGB, § 119 I Nr. 4 AktG). Die Abschlussprüfer handeln unabhängig, eigenverantwortlich und unparteiisch nach den Grundsätzen der Ordnungsmäßigkeit, Gewissenhaftigkeit, Verschwiegenheit und wirken bei der Feststellung des Jahresabschlusses mit. Insofern ist der Abschlussprüfer nach der h. M. auch ein (hinkendes) Organ der Gesellschaft.

Sofern der Jahresabschluss vom Abschlussprüfer mit einem uneingeschränkten Bestäti¬gungs¬vermerk versehen ist und keinerlei Hinweise oder Verstöße zu erkennen oder offen¬kundig sind, braucht der Aufsichtsrat den Jahresabschluss nicht eigens prüfen. Seine Hauptaufgabe besteht dann darin, dass er die Bilanzpolitik und das Ermessen des Vor¬standes hinterfragt, überprüft und mitgestaltet.     

Jedoch darf der Aufsichtsrat sich bei der Prüfung des Lageberichts nicht blind auf das Urteil des Abschluss¬prüfers verlassen. Hier muss er sich selbst ein Urteil über die Lage und über die korrekte Gewichtung der Lagebeurteilung bilden. Außerdem muss er dafür sorgen, dass der Vorstand ein angemessenes Risikomanagementsystem eingerichtet hat.

Beachte: Das Prüfungsrecht des Aufsichtsrates geht über das des Abschlussprüfers hinaus. Es umfasst nicht nur die Ordnungsmäßigkeit, sondern auch die Zweckmäßigkeit von Ent¬scheidungen.

Bis auf den Abschluss des Einzelunternehmers bedarf es zur Rechtskraft des Jahresab¬schlusses eines Feststellungsbeschlusses durch die Gesellschafter (§§ 120 ff HGB, 42a GmbHG, 8 PublG). Bei der Aktiengesellschaft wird - in der Regel - der vom Vorstand aufge¬stellte Jahres¬abschluss vom Aufsichtsrat festgestellt, die Hauptversammlung be¬schließt über die Gewinnverwendung (§§ 172, 174 AktG). Der Jahresabschluss ist vom Vertretungsorgan zu unter¬zeichnen (Unterschrift des gebundenen Exemplars bzw. der Bilanz bzw. des Kapitalkontos).

Das genaue Verfahren der Gewinnverwendung / Ausschüttungen ergibt sich je nach Rechtsform:
-    Personengesellschaften: sehr flexibel nach Gesellschaftsvertrag, subsidiär nach §§ 120 ff und § 167 HGB.
-    GmbH: Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit (§ 46 Nr. 1 GmbHG).
-    AG: Über die Gewinnverwendung entscheidet die Hauptversammlung (§ 174 AktG). Vor¬stand und Aufsichtsrat schlagen die Gewinnverwendung vor. Dieser Vorschlag ist wie folgt zu gliedern (§ 170 II):
    1. Verteilung an die Aktionäre in Form einer Dividende    
    2. Einstellung in die Gewinnrücklagen    
    3. Gewinn- bzw. Verlustvortrag bzw. auf neue Rechnung vortragen    

Beachte: Bei einer Kapitalgesellschaft wird der Gewinn erst nach Feststellung des Jahresabschlusses und der Ergebnisverwendung verteilungsfähig! Ohne Feststellung und ohne Prüfung hat der Jahres¬abschluss keine Rechtskraft. Das gleiche gilt bei groben Fehlern. Die Folgen eines nicht rechtskräftigen Jahresabschlusses können gravierend sein: Gewinnaus¬schüttungen ohne Rechtsgrundlage, Kreditent-scheidungen auf Basis einer falschen Grundlage. Insgesamt gesehen stellen dies also hohe Haftungs-risiken für die betroffenen Organe dar.

Offenlegung ist der Oberbegriff für die Einreichung im Handelsregister und/oder Bekannt¬machung im Bundesanzeiger (§§ 325 ff, zentrales Unternehmensregister über www.unter¬nehmensregister.de).

Kapitalmarktorientierte Unternehmen
•    Komplexe Anforderungen aus dem WpHG und Börsenrecht: Transparenz und Offenlegung, Vermeidung von Insidergeschäften und Pflicht von Ad-hoc-Meldungen

Unternehmen bei Insolvenzgefahr
•    wegen Haftungsrisiken und Strafgefahr ist eine erhöhte Prüfpflicht, besondere Transparenz und Abstimmung mit dem Abschlussprüfer und Fachanwälten geboten

Wenn zwei oder mehrere rechtlich selbständige Unternehmen unter einheitlicher Leitung stehen, besteht ein Konzern. Rechtlich ist der Konzern keine eigene Rechtspersönlichkeit. Diese Eigenschaft kommt nur den einzelnen Unternehmen zu, die in ihrer Gesamtheit den Konzern bilden. Wirtschaftlich agieren die in dem Konzern zusammengefassten Unternehmen nicht einzeln, sondern als Einheit, zumal die Einzel-unternehmen in Bezug auf ihre Strategie und Willensbildung nicht frei sind, sondern von der Konzern-muttergesellschaft gesteuert werden. Man spricht von der „rechtlichen Vielheit“ der im Konzern zusammengefassten Unternehmen und der „wirtschaftlichen Einheit“ des Konzerns. Die in einem Konzern einbe-zogenen Unternehmen werden als verbundene Unternehmen bezeichnet. Nach der „Einheits¬theorie“  wird ein Jahresabschluss (Konzernabschluss) so aufgestellt, als ob alle einbezogenen Unternehmen ein einziges Unternehmen wäre.

Adressat des Konzernabschlusses ist nicht der Fiskus, da die steuerliche Betrachtung auf das Einzelunternehmen zielt. Hauptadressat des Konzernabschlusses sind die Gläubiger, im Kern die Kapitalgläubiger (Investoren). Hinsichtlich der Rechnungslegung bestehen folgende Besonderheiten: Jedes einzelne Konzernunternehmen ist für sich nach §§ 238 ff. verpflichtet, Rechnung zu legen (Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses). Bei einem verbundenen Unternehmen reicht der Jahresabschluss oft nicht aus, um ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild von der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu vermitteln. Der Konzernabschluss dient der Information der Kapitalgeber, d.h. der Kreditgeber und der Investoren (Informationsfunktion des Konzernabschlusses). Er hat keine Zahlungsbemessungsfunktion, weder für Gewinnausschüttungen noch für Steuerzahlungen, die sich ausschließlich aus den Einzelabschlüssen der Konzernunternehmen ergeben.