OR AT Sammelsurium

Nicht gehörige Erfüllung des Vertrages (≠ Nichterfüllung; ≠ Verzug)

• Schlechterfüllung der Hauptleistung
• Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht
  • Nebenleistungspflicht
  • Nebenpflicht (nicht separat klagbar)
    • Aufklärungs- und Informationspflichten
    • Verschaffungspflicht
    • Mitwirkungspflicht
    • Obhuts- und Schutzpflicht

Im Gegensatz zur (ausservertraglichen) Geschäftsherrenhaftung, muss die Hilfsperson nicht in einem Subordinationsverhältnis stehen (vgl. OR 55). Vorausgesetzt ist aber, dass die Hilfsperson mit Einwilligung des Schuldners handelt.

• Schaden
• Kausalität (natürlich & adäquat) 
  • durch Hilfsperson des Schuldners
  • in Erfüllung einer Schuldpflicht
• funktioneller Zusammenhang (Schädigungshandlung = Nicht-/Schlechterfüllung)
• hypothetische Vorwerfbarkeit

hypothetische Vorwerfbarkeit: hätte der Schuldner die Handlung (der Hilfsperson) selbst vorgenommen, wäre dies ihm vorzuwerfen (Verschulden).

Substitution wird eher angenommen, wenn der Beizug des Dritten im Interesse des Gläubigers ist (z.B. Experte) und der Beigezogene ds Geschäft selbstständig besorgt ("Auslagerung").

Hilfspersonenstellung wird eher angenommen, wenn der Beizug primär den wirtschaftlichen Interessen des Schuldners dient (z.B. Kapatitätsvergrösserung).

Hilfspersonenhaftung nach 101 OR

• Vertragsverletzung (ggf. eine Culpa in contrahendo)
  • Funktioneller Zusammenhang oder bloss bei Gelegenheit? Str.
  • Funktioneller Zusammenhang: Schädigende Handlung ist nicht bloss bei Gelegenheit begangen, sondern stellt zugleich eine Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrags dar
  • BGer: 101 OR beruhe auf dem Gedanken, dass wer Hilfspersonen beiziehe, sich deren Verhalten anrechnen lassen müsse, soweit es mit der Erfüllung des Vertrages in sachlicher Beziehung stehe
  • "Massgeben ist, ob Vertragsschuldner, hätte er die fragliche Handlung selbst vorgenommen, aus Vertrag (und nicht etwa ausschliesslich aus Delikt) haften würde"
• Schaden
• Einsatz einer Hilfsperson ("Mit Zustimmung des Schuldners handelnd")
• Hypothetische Vorwerfbarkeit (--> Hatte Hilfsperson eine höhere Sachkunde, ohne dass Schuldner diese auch hätte haben müssen, so gelingt Exkulpation)
  • Beachte: nicht mit funktionellem Zusammenhang verwechseln: HV betrifft grob die Frage eines "Übernahmeverschuldens", während der FZ die Frage betrifft, ob schädigende Handlung eine Vertragsverletzung darstellt

Voraussetzungen für den Schuldnerverzug

1. keine Unmöglichkeit
2. Fälligkeit
3. Mahnung oder bestimmter Verfalltag
4. kein Hinderungsgrund (z.B. Gläubigerverzug, Einrede des nicht erfüllten Vertrags, Einrede der Zahlungsunfähigkeit)

Nicht explizit anerkannt in Schweizer Rechtsprechung, implizit ev. schon. Dient dazu, dass Geschädigter nicht bloss ausservertragliche Haftungsansprüche hat, also Vorteile des Vertragsrechts geniesst (Verjährung, Beweislastumkehr)

Voraussetzungen

• Geschädigter steht dem Vertragsgläubiger für Schuldner erkennbar nahe
• Für Schuldner erkennbares schutzwürdiges (h.L. versteht dies weitergehend als „Wohl-und-Wehe“-Kriterium z.B. bei Haushalt oder Arbeitgeber/-nehmer) Interesse des Gläubigers an Einbeziehung des Geschädigten in den vertraglichen Schutzbereich
• (Erkennbarkeit: Normative Betrachtungsweise)
• Voraussetzungen von 97 ff OR (pos. Vertragsverletzung, Schaden, Kausalzusammenhang, Verschulden)

Garantievertrag

• Geschuldet ist mangels anderer Vereinbarung das positive Interesse des Versprechensempfängers. 
• Keine In-Verzug-Setzung oder Mahnung notwendig: Leistung geschuldet, wenn der Dritte nicht wie versprochen geleistet hat
• Rückgriffsrecht ist losgelöst von der Garantie: Nur wenn eine besondere Rechtsbeziehung/Abmachung zwischen Garanten und Drittem besteht.
• Garantieversprechen ist nicht akzessorisch (ausser bei 19/20 OR), so dass bspw. bei nachträglicher Unmöglichkeit der versprochenen / garantierten Leistung immer noch die Garantieleistung fällig wird.

Abgrenzung

Der Garantievertrag ist unabhängig vom Bestand der Verpflichtung zwischen Gläubiger und Drittem (nicht akzessorisch).

Die Bürgschaft ist im Gegensatz zum Garantievertrag formbedürftig (OR 493) und bedarf unter bestimmten Umständen der Zustimmung des Ehegatten (OR 494).

Bei Versprechen von Privatpersonen ist im Zweifelsfall von einer Bürgschaft auszugehen.

Ein Eigeninteresse des Verpflichteten (Dritten) an der Sicherstellung deutet auf einen Garantievertrag hin. Bei Garantieerklärungen geschäftsgewandter Banken ist vermutungsweise von Garantieverträgen auszugehen.

Bei einer Globalzession tritt der Zedent dem Zessionar eine unbestimmte Vielzahl von bestehenden oder künftigenForderungen ab.

Die Schranke von ZGB 27 Abs. 2 verbietet eine übermässige persönliche Bindung, deshalb muss die Globalzession in zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht beschränkt sein (nicht: alle zukünftige Forderungen aus geschäftlicher Tätigkeit).

Problematik: ein Schaden, der nicht bei der vertraglichen Gläubigerin entstanden ist, nicht vom Vertragsschuldner zu ersetzen ist (respektive sofern zutreffend nur nach Deliktsrecht)

Es wird der Gläubigerin erlaubt, den Schaden, den der Dritte erlitten hat, geltend zu machen. Ggf. kann sie auch ihren Anspruch dem Dritten (= dem Geschädigten) abtreten, damit dieser in geltend machen kann. 

In der Schweiz ist dies nur in Fällen der indirekten Stellvertretung anerkannt.  Alternative Behelfe: 

Obligatorische Gefahrentlastung (Versendungskauf mit Spedition)

Versicherung als Lösung; Transportvertrag als Vertrag zugunsten Dritter; Hilfspersonenhaftung (101)

Indirekte Stellvertretung (Kommissär): Legalzession nach 401 I

Treuhandverhältnisse (Durch Dritten verschuldeter Untergang Treuguts)

Obhutsverhältnisse: Hilfspersonenhaftung

• Bestand der Forderungen (OR 120 Abs. 1)
• Gegenseitigkeit der Forderungen
• Gleichartigkeit der Forderungen (z.B. Geldforderungen)
• Fälligkeit der Verrechnungsforderung
• Erfüllbarkeit der Hauptforderung (entgegen Wortlaut OR 120 Abs. 1)
• Klagbarkeit der Verrechnungsforderung
• kein gesetzlicher oder vertraglicher Verrechnungsausschluss (vgl. OR 125)

Einreden: Forderung besteht, kann jedoch aus bestimmtem Grund (ggf. bloss vorübergehend) verweigert werden

• Verjährungseinrede (definitiv, muss jedoch geltend gemacht werden)
• Einrede des nicht erfüllten Vertrags (82 OR), vorübergehend.

Einwendungen (von Amtes wegen zu beachten, iura novit curia)

• Recht ist entweder gar nie entstanden oder bereits wieder untergangen
• Einrede des ungültigen Vertrages, bspw. aufgrund von Willensmängeln
• Einrede der Erfüllung, der Verrechnung

Verpflichtungsgeschäft begründet obligatorische Forderung (Vermehrung der Passiva) 

Verfügungsgeschäft vollzieht das Verpflichtungsgeschäft (Betrifft Aktiva; Recht wird jetzt übertragen, geändert, aufgehoben, ggf begründet); nicht zwangsläufig getrennt vom Verpflichtungsgeschäft (Bsp. Handschenkung). 

• Verfügungsmacht des Verfügenden
• Kausalitätsprinzip (Regelfall) vs. Abstraktionsprinzip (Zession)

Merke: Verfügungsmachtserfordernis führt zu mehrfacher Verpflichtungsmöglichkeit, jedoch kann nur einmal erfüllt werden, gegenüber anderen dann bloss Schadenersatz wegen Nichterfüllung geschuldet. 

Fehlende Verfügungsmacht kann dank Gutglaubensschutz dennoch zu Eigentumserwerb führen

Kausales Schuldbekenntnis nennt den Grund der Schuld

Abstraktes Schuldbekenntnis nennt den Grund der Schuld nicht, dennoch ist auch das abstrakte Schuldbekenntnis insoweit kausal, als dem Schuldner sämtliche Einreden und/oder Einwendungen aus Grundgeschäft offenstehen. Jedoch muss der Schuldner beweisen, dass sich das Schuldbekenntnis auf das von ihm angeführte Grundverhältnis (causa) bezieht. Insoweit handelt es sich um eine Umkehrung der Beweislast.

Beachte weiter 18 II OR

Weiterverkauf einer Sache, zu deren Veräusserung der "Verkäufer" nicht berechtigt war, sei es wegen dahinfallens des ursprünglichen Kaufvertrages, sei es, weil ihm die Sache bloss anvertraut infolge eines besonderen Vertragsverhältnisses war, sei es, weil er die Sache gestohlen hat: 

Der Gewinn aus dem Weiterverkauf stellt eine ungerechtfertigte Bereicherung dar. Soweit es sich jedoch um den Fall eines dahingefallenen Vertrages (ex tunc, Ungültigkeitstheorie) zwischen A und B handelt, so fallt ein etwaiger Gewinn beim Weiterverkauf durch B an C nur inswoweit auch unter den Bereicherungsanspruch von A gegen B, als A nachzuweisen vermag, dass er diesen Gewinn auch hätte erzielen können. Misslingt dieser Nachweis, muss A überdies gegen B aus GoA (423 I OR) vorgehen. 

Bei Diebstahl: Marktkauf, Rückkaufsrecht, Schadenersatz aus 41 ff OR prüfen. 

Besondere Situation des dahinfallenden Kaufvertrages zwischen A und B mit anschliessender (vollzogener) Schenkung von B an C: 

Fällt Vertrag zwischen A und B dahin (ex tunc, Ungültigkeitstheorie), so fehlt es an der causa der Eigentumsübertragung. Nach h.L. hat A einen Vindikationsanspruch direkt ggü C weil die Schenkung nicht aus dem Vermögen des B erfolgte (239 OR). Honsell: 933 ZGB Gutglaubensschutz nur bei entgeltlichem Erwerb, so dass ebenfalls direkter Vindikationsanspruch besteht.

• Gläubiger muss entgegen Art. 69 Abs. 1 OR Teilzahlungen dann annehmen, wenn entweder die Annahmeverweigerung infolge des bloss kleinen Restbetrages rechtsmissbräuchlich erscheinen würde oder wenn der Schuldner auf den unbestrittenen Teil einer Forderung leisten will. 
• Grunsätzlich darf Gläubiger durch Annahme einer Teilzahlung kein Nachteil wiederfahren, daher ist eine Teilzahlung zunächst auf die Zinsen anzurechnen (85 Abs. 1 OR). Bestreitet nun aber der Schuldner, die Zinsen zu fordern, ohne dass die Bestreitung rechtsmissbräuchlich wäre, so ist die Teilzahlung auf das Kapital anzurechnen. Insoweit geht dann 69 Abs 2 OR als Spezialbestimmung Art. 85 Abs. 1 OR vor. 

Handwerksarbeit i.S.v. Art. 128 Ziff. 3 OR liegt dann vor, wenn die manuelle Tätigkeit im Vordergrund steht. Soweit es sich aber bspw. lediglich um die Lieferung von Standardware* handelt die zusätzlich noch montiert wird, gilt die allgemeine Verjährungsfrist von Art. 127 OR, da es sich nicht um "Handwerksarbeit" handelt.

*was sich unter anderem dadurch auszeichnet, dass insb. die organisatorische, administrative Leistung oder (automatisiert) maschinelle Tätigkeit wichtiger ist

Gemäss BGer sind die folgenden Unterschiede bei unechter Solidarität (ggü. echter Solidarität) anwendbar:

• Keine Subrogation nach 149 I OR sondern eigenes Regressrecht
• Keine Unterbrechung nach 136 I OR
• Keine Anwendung von 148 III OR sondern Ausfall ist nach Ermessen des Richters zu verteilen
• Persönliche Herabsetzungsgründe können im Aussenverhältnis relevant sein (43 OR, aber selten)

Solidarhaftung setzt voraus, dass jeder solidarisch Haftende tatsächlich haftet. Mit anderen Worten ist vorausgesetzt, dass der geschädigte tatsächlich einen Anspruch gegen jeden solidarisch haftenden hat. Dieser Anspruch kann jedoch auch verjährt sein (dies lässt den Anspruch nicht untergehen, hindert bloss dessen Klagbarkeit). Soweit gar kein Anspruch besteht, weil dieser (unwissentlich) verwirkt wurde (bsp. keine Rüge innert der kurzen Fristen von 210 / 371 OR), haftet der betreffende nicht, folglich kann er auch nicht solidarisch haften und Regressbeklagter sein. Hätte der Gläubiger die Ansprüche gegenüber einem Schuldner wissentlich verwirken lassen, so stellte sich die Frage der analogen Anwendung von Art. 149 II OR). 

Da der Regressanspruch ein eigenes Recht darstellt, kann dieser nicht verjähren, bevor er entstanden ist. Er entsteht mit der Zahlung und verjährt innert eines Jahres ab Zahlung, soweit der mithaftende bekannt ist oder nach 10 Jahren absolut (Richterrecht). Er kann verwirken, wenn er nicht umgehend gegen die anderen im interenen Verhältnis haftenden geltend gemacht wird. 

Zu Beachten ist ferner der Rechtsmissbrauch: ein Beklagter ist gehalten, so bald als möglich dem Regressbeklagten bekannt zu geben, dass er ihn Belangen wolle. Soweit möglich mittels Streitverkündungsklage; oder aber sicher nicht bis ans Ende der zulässigen Frist warten lassen, soweit dessen eigene Verjährungsfristen im Aussenverhältnis bereits abgelaufen sind.

Hat jemand nachweislich weder den Schaden adäquat kausal mitverursacht noch zu dessen Verschlimmerung beigetragen, haftet er auch nicht solidarisch (vgl. BGE 127 III 257)

Grundsatz: Schweigen stellt keine Annahme dar. Auch nicht, wenn man sagt, man werte Schweigen als Annahme. 

Ausnahme: Natur des Geschäfts/Umstände lassen keine ausdrückliche Annahme erwarten

Beispiel:

Bei Geschäft, welches dem Antragsempfänger nur Vorteile bringt (z.B. Schenkung/Erlassvertrag) wird aufgrund der Natur des Geschäfts Schweigen als Akzept (Annahme) gewertet. 

Unter Umstände sind z.B. die Gepflogenheiten zwischen den Parteien zu subsumieren.

--> So ein Umstand kann vorliegen, wenn Angebotsempfänger zuvor zur Antragsstellung aufgefordert hat (invitatio ad offerendum)

natürlicher Konsens: Erklärender und Empfänger stimmen in ihrem tatsächlichen und gegenseitig bekundeten Willen überein.

Beispiel: Erklärender meint A, sagt A; Empfänger versteht A, akzeptiert A.

normativer Konsens: Empfänger versteht Erklärenden anders als es dieser gemeint hat. Durfte und musste der Empfänger die Willenskundgabe des Erklärenden so verstehen, wie er es verstanden hat (objektiver Sinn nach Vertrauensprinzip), liegt ein normativer Konsens vor.

Beispiel: Erklärender meint A, sagt B; Empfänger versteht B, akzeptiert B.

Das ist dann ein Fall eines versteckten Dissens. Erklärungsirrtum kann dann einen Ausweg bilden

Der synallagmatische Vertrag ist ein spezieller zweiseitiger, ein sogenannter vollkommen zweiseitiger Vertrag. Die Parteien verpflichten sich nicht nur beide (zweiseitig) eine Leistung zu erbringen, die ausgetauschten Leistungen bilden zudem gleichzeitig Leistung und Gegenleistung.

Das Gegenstück ist der unvollkommene zweiseitige Vertrag. Die Leistungensverpflichtung werden zwar durch denselben Vertrag begründet, stehen aber nicht im Austauschverhältnis.

Wichtig ist die Unterscheidung bei den Folgen von Leistungssrörungen (z.B. OR 82 f.).

Beispiel:

Im unentgeltlichen Auftrag ist der Aufwendungsersatz nicht die Gegenleistung zur Auftragserfüllung (diese geschieht gerade unentgeltlich). Dagegen stehen Bezahlung des Kaufpreises und Übereignung der Kaufsache in einem Austauschverhältnis.

BGE 119 II 135:

objektiv wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii)

subjektiv wesentlichen Vertragsbestandteile (die ihrer Natur nach ein Element des Vertages darstellen)

Stimmt das Bestätigungsschreiben nicht mit dem geschlossenen (mündlichen) Vertrag überein, ist zu prüfen, ob damit der Vertrag abgeändert worden ist

BGer: Der Empfänger des Bestätigungsschreibens hat dessen Inhalt auf seine Übereinstimmung mit dem (mündlichen) Vertrag zu prüfen. Folglich kann dem Bestätigungsschreiben dann konstitutive Wirkung zukommen, wenn dessen Empfänger nicht widerspricht.

Ausnahme: keine konstitutive Wirkung kann einem abweichenden Bestätigungsschrieben zukommen, dass derart stark vom mündlichen Vertrag abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mit einem Einverständnis gerechnet werden durfte.

1. Geschäftlicher Kontakt
2. Schaden
3. Kausalzusammenhang (ad)
4. Verschulden (analog 97 OR vermutet)
5. Verletzung vorvertraglicher Pflichten: 
    - Ernsthaftes Verhalten
    - nicht zu täuschen (ggf. Aufklärungspflicht bei Vertragswesentlichen Punken, ohne Nachforschungspflicht)
    - Vertragsfremde Güter zu schützen

Geschuldet ist negatives Interesse (ggf. erst ab Zeitpunkt der Pflichtverletzung, wenn zunächst noch ernsthaft verhandelt wurde), selten auch aus Billigkeitsüberlegungen das positive Interesse (ggf. 26 II analog; vgl. 39 II). 

Bei 26, 31 III, 36 II und 39 OR handelt es sich um gesetzlich normierte Anwendungsfälle der CiC

Voraussetzung der gültigen Vereinbarung ist die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Nicht erforderlich ist tatsächliche Kenntnisnahme (Stichwort: Globalübernahme)

Ungewöhnlichkeitsregel: Vertragsfremde Klausel, mit der Partei nicht rechnete und nicht rechnen musste. Führt zu wesentlicher Änderung des Vertragscharakters. 

Problem: Expliziter Hinweis, ggf. blosser Fettdruck, genügt, damit die Ungewöhnlichkeitsregel nicht greift.

Battle of forms: ggf. Vertragsergänzung nach 2 I OR bei Nebenpunkten; Dissens bei wesentlichen Vertragspunkten.

Inhaltskontrolle (neu offen, 8 UWG): Folge wohl nach h.L. Nichtigkeit der entsprechenden Klausel (da Widerrechtlich aufgrund von 2 UWG, somit die Folge von 19/20 OR). 

1. Abschlusskontrolle (Wurden AGB gültig vereinbart)

2. Geltungskontrolle (Ungewöhnlichkeitsregel: nicht gerechnet / musste nicht damit rechnen) 
     ---> Dann wurde die Klausel gar nicht Vertragsbestandteil

3. Auslegungsebene (Unklarheitenregel)

4. offene Inhaltskontrolle im b2c-Bereich durch 8 UWG

- Missverhältnis Rechte und Pflichten
- Erheblichkeit des Missverhältnisses
- Verstoss gegen T&G

OR 18; simuliertes Geschäft ist unwirksam, das dissimulierte (versteckte) Geschäft dagegen wirksam (scheitert aber bspw. bei Grundstückskauf an Formvorschrift)

Unzulässige Berufung auf Formmangel:

• Vor Erfüllung: Grundsätzlich kein Erfüllungsanspruch
• nach freiwilliger + irrtumsfreier beidseitiger (hauptsächlicher) Erfüllung —> Rechtsmissbrauch
• Oder wenn besondere Gründe vorliegen, kann ebenfalls Rechtsmissbrauch vorliegen
  • Zweckwidrige Berufung auf Formmangel (bspw Spekulationszweck)
  • Lange Zeitspanne 
  • Arglistige Herbeiführung des Formmangels

BGer: Formvorbehalt erfasst objektiv und subjektiv wesentliche Vertragspunkte, soweit letztere sich direkt auf das Synallagma auswirken.

Beachte: 12 II OR insoweit ungenau, als spätere Abreden auch dem beurkundeten Inhalt widersprechen können, soweit davon ausschliesslich Nebenabreden betroffen sind

Dieser kann auch konkludent abgeschlossen werden, indem Parteien an einem Vertrag arbeiten und darunter Unterschriftszeilen sind (Vermutung, dass erst mit Unterzeichnung der Vertrag gelten solle; aber wenn die Parteien den Vertrag bereits vor Unterzeichnung vorbehaltlos zu erfüllen beginnen (und auch die Leistungen von der Partei vorbehaltlos angenommen werden), so kann im Umkehrschluss angenommen werden, die Parteien hätten konkludent auf den Formvorbehalt verzichtet

Rechtliche Sonderverbindung, aus der sich Verhaltenspflichten ergeben (Schutz- und Aufklärungspflichten aus T&G hergeleitet)

• = qualifiziertes Näheverhältnis aus bewusstem oder normativ zurechenbaren Verhalten (nicht aus Zufall)
• Kein direkter Kontakt erforderlich; auch durch mittelbarer Kontakt ist Vertrauensverhältnis möglich (bspw. bei bewusster oder normativ zurechenbarer Erklärung, für Richtigkeit eines Gutachtens einstehen zu wollen verbunden mit bewusstem oder normativ zurechenbarem Einverständnis, dass das Gutachten Dritten zugänglich gemacht wird)

Erwecken von berechtigten Erwartungen

• Auskunft; Aufstellung von rechtl. Verbindlicher Kriterien (z.B. Qualifikationskriterien für Teilname an Sportwettkampf)
• Berechtigt oder nicht: Umstände des Einzelfalles

Enttäuschung der Erwartungen in treuwidriger Weise

Schaden (Differenztheorie: Vermögensstand ohne die Handlung, die aufgrund des berechtigten Vertrauens vorgenommen wurde)

Adäquate Kausalität des Schadens

• Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, einen Schaden von der Art des eingetretenen herbeizuführen

Verschulden (97 OR analog vermutet)

• Beachte: 44 I OR: Selbstverschulden kann bei der Schadenersatzbemessung (Rechtsfrage!) berücksichtigt werden

tatsächlicher (ermittelbarer) Parteiwille > mutmasslichen Parteiwillens (was hätten vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen vereinbart?) --> OR 18 I

Auslegungsmittel

• Wortlaut
• Vertragsverhandlungen
• Verhalten der Parteieien nach Vertragsschluss
• Interessenlage der Parteien bei Vertragsschluss
• Vertragszweck
• Verkehrssitten
• Handelsgebräuche

Auslegungsregeln

• Auslegung ex tunc
• Auslegung nach Treu und Glauben
• ganzheitliche Auslegung
• gesetzeskonforme Auslegung
• Unklarheitenregel

Traditionelle Auffassung

Verträge mit unmöglichem, rechtswidrigem oder sittenwidrigem Inhalt sind nichtig (d.h. erzeugen ex tunc keine Wirksamkeit).

Da sie gar nicht entstehen können, ist der Mangel absolut unheilbar.

Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen beachten und jeder kann sich jederzeit darauf berufen.

Folgen: Rückleistung (641 / 975 ZGB, ggf. aber Gutglaubensschutz), Rückerstattung 62 ff OR

Heutige Lehre und Rechtsprechung (?)

Ein Verstoss gegen OR 19/20 hat nicht automatisch Nichtigkeit zur Folge.

nichtig: wenn diese Rechtsfolge ausdrüchlich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt.

teilnichtig: der Verstoss gegen OR 19/20 betrifft nur einzelne Vertragsteile und es ist anzunehmen, dass der Vertrag auch ohne diese (nichitgen) Vertragsteile geschlossen worden wäre (subjektive Vorasusetzung, nach Massgabe des hypothetischen Parteiwillens).

neuere Lehrmeinung: bei persönlichkeitsverletzenden Bindung i.S.v. ZGB 27 Abs. 2 kann sich nur der Träger des geschützten Rechts auf die Nichitgkeit des Vertrages berufen.

Vertragsergänzung

• Dispositives Gesetzesrecht
• Richterregel
• Hypothetischer Parteiwille (m.E. Vorranging)

Beachte: Vertragsergänzung nur wenn nicht bereits vertragliche Ergänzungsregel oder Gesetz nicht bereits Regeln über die Vertragsanpassung enthält (z.B. wichtige Gründe für Kündigung)

Clausula Rebus Sic Stantibus

• Nachträgliche Änderung
• Nicht voraussehbare oder vermeidbare Änderung (obj. Massstab)
• Erhebliches Missverhältnis der Leistungen (Äquivalenzstörung)
• (Kein widersprüchliches Parteiverhalten)

Beachte: BGer bejaht auch Irrtum über künftige Sachverhalte, wenn von beiden Parteien vorausgesetzt, so dass diesfalls die clausla nicht benötigt wird; 

Gesetzesänderung grds. voraussehbar; ggf. nicht deren Art/Umfang/Auswirkungen

Selbstverschulden schliesst crss aus; auch wenn Anpassungsangebot ablegehnt (kein Anspruch auf Auflösung)