Konkursrecht 1 - Eröffnung und Widerruf des Konkurses

• Festlegung von Ort und Zeit der Konkursverhandlung (SchKG 168)
• ev. Vorsorgliche Anordnungen (SchKG 170; ersetzen ein allfälliges Güterverzeichnis)

Gläubiger haftet für Kosten des Konkurses bis Schuldenruf oder zur Einstellung mangels Aktiven.

• ev. Kostenvorschuss: von Gläubiger (SchKG 169 II)
• zwingend gerichtliche Verhandlung (ZPO 256 I i.V.m. SchKG 168)
  • Vorladung min. 3 Tage vor verhandlung (SchKG 168)
  • Vertretung zulässig (SchKG 168)
  • aber: Entscheid auch bei Abwesenheit der Parteien (SchKG 171)
• ev. vorsorglichen Anordnungen (SchKG 170)
• Untersuchungsgrundsatz (ZPO 255 lit. a)
• keine Beweismittelbeschränkung (trotz Summarverfahren; ZPO 254 II c)

• Nichteintreten auf das Konkursbegehren
• Gutheissung (=Konkurseröffnung)
• Abweisung des Konkursbegehrens
• Aussetzung des Entscheids
• Überweisung der Akten an die FINMA

• keine Nichteintretensgründe
  • Prozessvoraussetzungen (ZPO 60)
  • korrektes Konkursbegehren
  • Kostenvorschuss bezahlt
• keine Abweisungsgründe (SchKG 172)
  • aufgehobene Konkursandrohung
  • wiederhergestellte Frist (SchKG 33 IV)
  • bewilligter nachträglicher Rechtsvorschlag (SchKG 77)
  • Beweis durch Urkunde, dass Schuld, Zinsen und Kosten getilgt/gestundet wurden
  • zudem:
    • offensichtlicher Nichtigkeitsmangel der Konkursbetreibung
    • definitive Einstellung/Aufhebung der Betreibung
      • im ordentlichen/vereinfachten Verfahren (SchKG 85a III) oder 
      • im summarischen Verfahren (SchKG 85)
    • Bewilligung der Nachlasstundung
    • Bewilligung einer Zahlungsfrist zwischen Ehegatten
• keine Aussetzungsgründe (SchKG 173 & 173a)
  • Einstellungsverfügung für Betreibung der SchKG-Aufsichtsbehörde (SchKG 85/85a II)
  • Nichtige Verfügung (Aussetzung und Überweisung an Aufsichtsbehörde)
  • Gesuch um Nachlassstundung (kann-Vorschrift)
  • Gesuch um Notstundung (kann-Vorschrift)
  • Aussicht auf Nachlassvertrag (ohne Gesuch, kann-Vorschrift)
• keine Bank, Effektenhändler, Versicherungsunternehmen oder Investmentgesellschaft (Überweisung an FINMA)

• Einheit des Konkurses (SchKG 55)
• Bestimmung der Konkursmasse (SchKG 197 ff.; Abgrenzung zw. Aussonderungs-/Admassierungsverfahren [SchKG 242])
• Zeitpunkt der Wirkung des Konkurses auf das Vermögen des Schuldners (SchKG 204 ff.)
• Zeitpunkt der Wirkung des Konkurses auf die Rechte der Gläubiger (SchKG 211 ff.)
• Zeitspanne für privilegierte Forderungen (SchKG 219 IV)
• Frist für die Durchführung des Konkurses (SchKG 270)
• Zeitspanne für rückwirkende Anfechtung (SchKG 286 ff., SchKG 292 II)

• Wenn es der Koordination von verschiedenen Verfahren dient
• eine Nachlassstundung, Notsstundung oder ein Nachlassvertrag möglich ist (ähnlich aussergerichtlicher Vergleichsgespräche).

Die Tilgung der Schuld, Zinsen und Kosten vor Konkurserkenntnis führt grundsätzlich zur Abweisung des Konkursbegehrens.

Aber: die Tilgung ist durch Urkunde zu beweisen (SchKG 172 III). Die blosse Tilgung der Schuld genügt nicht für Abweisung.

• ZPO-Beschwerde (SchKG 174, ZPO 309 lit. b 6 i.V.m. ZPO 319 ff.)
• Aktiv-Legitimation: Schuldner oder Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt hat
• Passiv-Legitimation: Schuldner oder Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt hat
• örtliche Zuständigkeit: Konkursort (zwingend)
• sachliche Zuständigkeit: kantonale Beschwerdeinstanz (ZH: OG, GOG 48)
• Frist: 10 Tage seit Eröffnung
• Art: betreibungsrechtlich
• Verfahren: Summarverfahren
• Rechtsbegehren:
  • "Das Konkursbegehren vom XX.XX sei abzuweisen; der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen" 
  • "Über X sei der Kokurs zu eröffnen"
• Rechtsmittel: BiZ (unabhängig vom Streitwert; BGG 72 ff. 74 II d)

• Instanz: kantonale ZPO-Beschwerdeinstanz (SchKG 174 I; ZH: OG, GOG 48)
• Streitwert: -
• Anfechtungsobjekt: sämtliche Entscheide des Konkursgerichts (Nichteintreten, Abweisung, Gutheissung, Überweisung und Aussetzung; SchKG 174 I)
• Legitimation: formell/materiell Beschwerter (i.d.R. Partei des vorinstanzlichen Verfahrens)
• Rügegründe:
  • Schuldtilgung (inkl. Zinsen & Kosten)
  • Schuldbetrag hinterlegt (oberen Gericht)
  • Verzicht auf Durchführung durch Gläubiger (kein eigentlicher Rügegrund, da erst nach Entscheid)
• Frist: 10 Tage (SchKG 174 I), ev. Wiederherstellung wegen leichtem Verschulden (ZPO 148)
• Form: schriftlich & begründet (ZPO 321)
• Noven: ZPO 326 II i.V.m. SchKG 174 (besondere gesetzliche Bestimmungne)
  • unechte Noven (Tatsachen und Beweismittel): unbeschränkt zulässig
  • echte Noven: nur eingeschränkt
    • Tilgung (Schuld, Zins, Kosten)
    • Hinterlegung (v.a. bei fehlender Überprüfung des Forderungsbestandes)
    • Verzicht des Gläubigers auf Durchführung

Merksatz: ISA L. rügt frist- und formgerecht die Noven.

• Rechtsbegehren:
  • "Das Konkursbegehren vom XX.XX sei abzuweisen; der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen" 
  • "Über X sei der Kokurs zu eröffnen"
• Rechtsmittel: BiZ (unabhängig vom Streitwert; BGG 72 ff. 74 II d)

bei aufschiebender Wirkung: trifft Beschwerdeinstanz die notwendigen vorsorglichen Massnahmen (SchKG 174 III)

• Forderung aus einem Wechsel oder Check
  • gezogener Wechsel (OR 991 ff.)
  • eigener Wechsel (OR 1096 ff.)
  • Check (OR 1100 ff.)
  • Postcheck (OR 1144, PG 11 II b)
• des Schuldners
  • Aussteller (OR 999, OR 1099)
  • Annnehmer/Ehrenannehmer (OR 999, OR 1057)
  • Indossant (OR 1005)
  • Wechselbürge (OR 1022)
• Konkursfähiger Schuldner (SchKG 39 f., HR-Eintrag)
• Begehren auf Wechselbetreibung (ausdrücklich)
• Übergabe des Wechsels/Check an BA

Grundsätzlich wäre eine Wechselbetreibung möglich.

Die Übergabe des Wechsels ist eine notwendige aber keine hinreichende Bedingung für die Wechselbetreibung. vorliegend fehlt es am ausdrücklichen Begehren auf Wechselbetreibung. Folglich kommt es zur ordetnlichen Konkursbetreibung (SchKG 159 ff.).

pro memoria:

Ab Konkurseröffnund kommen in jedem Fall die Konkursvorschriften zur Anwendung. Die Wecheslbetreibung betrifft also nur das Verfahren bis zum Konkursbegehren.

• Betreibungsbegehren:
  • ausdrücklichen Antrag auf Wecheslbetreibung (auch nachträglich noch möglich)
  • Beschränkung der Kognition des BA auf
    • Eigenschaft Wechsel/Check
    • Konkursfähigkeit Schuldner
    • Ausdrücklicher Antrag auf Wecheslbetreibung
• Zahlungsbefehl
  • Fixierung des Betreibungsortes mit Zustellung des Zahlungsbefehl
  • 5 Tage Zahlungsfrist im Zahlungsbefehl
  • Bei Rechtskraf d. Zahlungsbefehls: Möglichkeit Konkursbegehren zu stellen
  • Verwirkungsfrist für Konkursbegehren: 1 Monat nach Zustellung des Zahlungsbefehls
• Rechtsvorschlag
  • schriftlicher innert 5 Tagen an BA (Verwirkungsfrist; SchKG 179 I, SchKG 74 I analog)
  • gerichtlich zu bewilligen (wie nachträglicher Rechtsvorschlag/RV mangels neuem Vermögen)
  • nur Einreden nach SchKG 182
  • innert 10 Tagen Rechtsöffnungsentscheid (Ordnungsfrist; SchKG 181)
• Rechtsmittel gegen Rechtsvorschlag-Entscheid
  • Abweisung Rechtsvorschlag
    • Keine Aberkennungsklage (SchKG 83 II), Feststellungsklage (SchKG 85 a)
    • Nur Rückforderungsklage SchKG 187 (i.V.m. SchKG 86)
    • 5 Tage Rechtsmittelfrist gegen RÖ (ZPO-Beschwerde, ZPO 321 I f. i.V.m. SchKG 185)
  • Gutheissung Rechtsvorschlag
    • 5 Tage Rechtsmittelfrist gegen RÖ (ZPO-Beschwerde, ZPO 321 I f. i.V.m. SchKG 185)
• Konkursbegehren
  • schon bei Rechtskraf d. Zahlungsbefehls möglich
  • Verwirkungsfrist: 1 Monat nach Zustellung des Zahlungsbefehls
• Rechtsmittel gegen Konkursgerichts-Entscheid
  • kein kantonales Rechtsmittel (SchKG  189 II e contrario)
  • BiZ unabhängig vom Streitwert zulässig (einzige kantonale Instanz, BGG 72 ff. 74 II d)

BGer: Ja, SchKG 190 (materielle Konkursgründe) geht SchKG 43 (nicht konkursfähige Forderungen) vor (BGer v. 25.5.1999, 5P.114/1999, E. 3).

• Existenz: im Zeitpunkt des materiellen Konkursgrundes (z.B. Fluchtvorbereitungen)
• Fälligketi: Nein.
• Konkursfähigkeit der Forderung (SchKG 43): Nein. Auch öffentlich-rechtliche Forderungen können via materiellem Konkursgrund zum Konkurs führen.

Die Erklärung des Schuldners gegenüber dem Konkursgericht, Zahlungsunfähig zu sein (SchKG 191 I).

Es handelt sich dabei um einen materiellen Konkursgrund, der sowohl konkursfähigen als auch nicht-konkursfähigen Schuldnern offensteht.

Bei nicht-konkursfähige Schuldnern ist aber vorfrageweise die Aussicht auf eine private Schuldenbereinigung (SchKG 333 ff.) zu prüfen.

Auch juristische Personen können eine Insolvenzerklärung nach SchKG 191 abgeben.

Für die Insolvenzerklärung einer Gesellschaft braucht keine Überschuldung (Überschuldungsanzeige, SchKG 192) vorzuliegen. Es genügt, dass die Gesellschaft ihren finanziellen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann.

bei Kapitalgesellschaften (AG, KommanditAG, GmbH) und Genossenschaften kommt es aufgrund einer Überschuldungsanzeige zu einer Konkureröffnung von Amtes wegen nach SchKG 192.

Gefordert ist stets eine gesetzliche Regelung, die eine Überschuldungsanzeige vorsieht:

• AG: OR 725a
• KommAG: OR 764 II i.V.m. OR 725a
• GmbH: OR 820 I i.V.m. OR 725a
• Genossenachaft: OR 903 II

• besteht gemäss letzter Jahresbilanz ein hälftiger Kapitalverlust, so muss VR (nur) eine GV einberufen und Sanierungsmassnahmen vorschlagen (OR 725 I).
• besteht dagegen begründete Besorgnis einer Überschuldung, ist je eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Veräusserungswerten zu erstellen und durch die Revisionsstelle zu prüfen.
• Ist das FK in keiner der beiden Bilanzen gedeckt (zu Fortführungs-/Veräusserungswerten), liegt eine Überschuldung vor.
• Eine Überschuldungsanzeige muss gemacht werden wenn bei einer Überschuldung nicht genügend Rangrücktritte/konkrete Aussichten auf Sanierungen bestehen.

pro memoria:

• hälftiger Kapitalverlust: AV + UV - FK < (AK + PK + gesetzliche Reserven)/2
• Überschuldung: FK > AV + UV (zu Fortführungs- und Veräusserungswerten)

• Der Konkursrichter kann den Konkurs aufschieben,
  • Aussicht auf Sanierung besteht (OR 725a I)
• Der Konkursrichter kann das Konkursverfahren auch aussetzen , wenn
  • ein Gesuch um Nachlassstundung/Notstundung eingereicht wurde (SchKG 173a I)
  • oder Aussicht auf einen Nachlassvertrag bestehen (v.A.w.; SchKG 173a II)

Gelingt die Sanierung, so wird der Konkurs nicht eröffnet. Das Scheitern der Sanierungsbemühungen/die fehlende Aussicht auf solche Möglichkeiten führen zur Konkurseröffnung von Amtes wegen.

Allgemeinder Widerruf:

• Antrag des Gemeinschuldners
• unabhängig vom Konkursgrund (formell/materiell)
• durch das Gericht, welches den Konkurs eröffnet hat
• wegen
  • Tilgung sämtlicher Forderungen
  • Rückzug aller Konkurseingaben (nicht Forderung)
  • Zustandekommen eines Nachlassvertrages

Widerruf konkursamtliche Liquidation einer Erbschaft:

• Antrag des annehmenden Erbens
• unabhängig vom Konkursgrund (formell/materiell)
• durch das Gericht, welches den Konkurs eröffnet hat
• wegen
  • Tilgung sämtlicher Forderungen
  • Rückzug aller Konkurseingaben (nicht Forderung)
  • Zustandekommen eines Nachlassvertrages
  • oder: Annahmeerklärung eines Erben und Leistung hinreichender Sicherheit

Das Urteil, welches den Konkurs eröffnet.

• Konkurseröffnung
• Gütertrennung bei Gütergemeinschaft (ZGB 188, 236)
• Klagebefugnis des Konkursamtes/Konkursverwaltung (ZGB 524 I, 578)
• Ausweitung der Pfandhaft bei Grundpfändern (ZGB 806 I f., 818 I 3)
• Grund für Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung (ZPO 99 I b)

Damit ein Konkurs eröffnet werden kann, muss unter anderem ein Konkursgrund vorliegen.

• formelle Konkursgründe
  • ordentliche Konkursbetreibung (SchKG 159 ff.)
  • Wechselbetreibung (SchKG 177 ff.)
• materielle Konkursgründe
  • auf Antrag des Gläubigers (SchKG 190)
  • auf Antrag des Schuldners (SchKG 191 f.)
  • auf Antrag einer Behörde (SchKG 193)
  • in internationalen Verhältnissen (SchKG 166 ff.)

materielle Konkursgründe, erlauben eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Konkursbetreibung. Sie ermöglichen den Konkurs grundsätzlich gegen jeden Schuldner, also auch gegen an sich nicht konkursfähige (Ausnahme: Zahlungseinstellung, SchKG 190 I 2),

formelle Konkursgründe, bestehen gerade in der vorgängigen Konkurs- oder Wechselbetreibung. Sie sind nur bei konkursfähigen Schuldnern möglich.

• Gegen jeden Schuldner
  • unbekannter Aufenthalt des Schuldners (SchKG 190 I 1)
  • Flucht des Schuldners (SchKG 190 I 1)
  • betrügerische handlungen (SchKG 190 I 1)
  • Verheimlichung von Vermögen bei Betreibung auf Pfändung (SchKG 190 I 1)
• gegen einen Konkurs-Schuldner
  • Zahlungseinstellung (SchKG 190 I 2)

örtlich: Gericht am Konkursort (SchKG 46 ff.)

sachlich: nach kantonalem Recht (ZH: Einzelrichter des Bezirksgerichts, EG SchKG 20 i.V.m. GOG 24 lit. c)

pro memoria:

Betreibungsort = Konkursort

ZPO 251 lit. a

Entscheide als Konkursgerichts: Summarverfahren

• Güterverzeichnis/vorsorgliche Massnahmen (SchKG 162, 170, 183, 194 I)
• Konkurseröffnung (samt Aussetzung; SchKG 171, 173a I f. 189, 190 ff.)
• Widerruf des Konkurses (SchKG 195 f. 332 III)
• Einstellung des Konkurs mangels Aktiven, Anordnung des summarischen Konkursverfahrens (SchKG 230 I, 231 II)
• Schluss des Konkursverfahrens (SchKG 268 II)

Entscheide als (ordentliches) Gericht: ordentliches/vereinfachtes Verfahren 

• Aussonderung (SchKG 242 II)
• positive/negative Kollokation (SchKG 230 I, 231 II)
• Anfechtung (SchKG 268 II)

Entscheide des Konkursgerichts (Summarverfahren):

• Beschwerde
• Revision
• Berufung ausgeschlossen (ZPO 309 lit. b Ziff. 9)
• BGer: Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig (BGG 72 ff., 74 II d).

Entscheide als ordentliches Gericht (ordentliches/vereinfachtes Verfahren)

• Berufung (Streitwert beachten).
• Beschwerde
• Revision
• BGer: Beschwerde in Zivilsachen abhängig vom Streitwert zulässig (BGG 72 ff.).

1. Einleitungsverfahren (wie Betreibung auf Pfändung: Zahlungsbefehl, Rechtsvorschlag, Rechtsöffnung)
2. Fortsetzungsbegehren (SchKG 88)
3. Konkursandrohung (SchKG 159 ff.)
4. Konkursbegehren (SchKG 166 ff.)
5. Konkurseröffnung (SchKG 171)
6. ev. ZPO-Beschwerde (SchKG 174 i.V.m. ZPO 319 ff.)
7. ev. Beschwerde in Zivilsachen (BGG 72 ff.)

Fortsetzung des Betreibungsverfahrens

nicht gefordert: "Betreibung auf Konkurs" (Wahl des Verfahrens erfolgt von Amtes wegen SchKG 38 III)

• Nochmalige Aufforderung zur Zahlung
• (im Gegensatz zum Zahlungsbefehl) unter Androhung der Generalexekution (Konkurs).

• Antrag des Gläubigers (Fortsetzungsbegehren)
• Schuldner, unterliegt Konkursbetreibung (Konkurs-Schuldner; HR-Eintrag; SchKG 39 I)
• Konkurs-Forderungen; keine Ausschlüsse nach SchKG 41 ff.:
  • pfandgesicherte Forderungen (ev. SchKG-Beschwerde, SchKG 41 I^bis)
  • Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen etc.
  • Prämien der oblig. Unfallversicherung
  • familienrechtliche Unterhalts-/Unterstützungsbeiträge
  • Ansprüche auf Sicherheitsleistung
• örtlich zuständige BA (ansonsten nichtig; BGE 118 III 4, S. 6)
• nicht in Schonzeiten (Betreibungshandlung; SchKG 56), ansonsten unverzüglich (Ordnungsfrist, SchKG 52)

• Zahlungsfrist von 20 Tagen ab Empfang
• Fixierung des Betreibungsortes
• Weiterführung ohne Konkursandrohung ist nichtig.

• provisorisches Scherungsmittel zur Erhaltung des Schuldnervermögens.
• Zahlungsfrist der Konkursandrohung soll nicht missbraucht werden können.
• über das gesamte Vermögen des Schuldners (anders als der Arrest).
• Ausnahmeregelung: für Schuldner im Militär-, ZIvil- oder Schutzdienst (SchKG 57c).

• Ziel: Anlegung Güterverzeichnis
• Aktiv-Legitimation: Gläubiger
• Passiv-L: Schuldner
• örtliche Zuständigkeit: Konkursort (zwingend)
• sachliche Zuständigkeit: Konkursgericht (ZH: Einzelrichter des Bezirksgerichts; GOG 24 lit. c)
• Frist: ab Rechtskraft Rechtsöffnung/Einreichung Fortsetzungsbegehren bis Rechtskraft Konkurserkenntnis, auch in den Schonzeiten (unaufschiebbare Massnahme i.S.v. SchKG 56)
• Art d. Streitigkeit: Verfügung auf Antrag des Gläubigers (einseitig)
• Verfahrensart: Summarverfahren
• Rechtsbegehren: " Über das Vermögen von X. sei in der gegen ihn gerichteten Betreibung Nr. 123 des Betreibungsamtes Y. ein Güterverzeichnis aufzunehmen.
• Rechtsmittel:
  • ZPO-Beschwerde (ZPO 309 lit. b 7 i.V.m. 319 ff.; Berufung ausgeschlossen);
  • BiZ zulässig
    • unabhängig vom Streitwert (summarV, BGG 72 ff., 74 II d), 
    • nur Verletzung verfassungsmässiger Recht (prov. Massnahme; BGG 98)

• Antrag des Gläubigers
• innert Frist (nach Rö-Entscheid/Fortsetzungsbegehren vor Konkurserkenntnis, auch in den Schonfristen)
• glaubhaft gemachte rechtfertigende Sicherungsinteressen des Gläubigers (z.B. Schuldner versucht Warenlager zu verschleudern)

kein Schlichtungsverfahren (summarisches Verfahren; ZPO 198 lit. a)

in dringenden Fällen: ohne Anhörung des Schuldners (vgl. superprovisorische Massnahme, ZPO 265)

• Erhaltungspflicht im Wert (SchKG 164 I)
• Ausnahme: Bestreitung des Lebensunterhalt der Familie (Existenzminimum)
• keine Beschränkung der Verfügungsfähigkeit oder -befugnis
• Pflichtverletzung ist strafbar: StGB 169 (Verstrickungsbruch)

Bis zum Eintritt einer der nachfolgenden Bedingungen:

• Einwilligung sämtlicher Gläubiger (SchKG 165 I)
• 4 Monaten nach Verzeichnisaufnahme (SchKG 165 II); Ausnahme: Stillstand während Aberkennungklage bei provisorischer Pfändung (SchKG 83 IV)
• Ersetzung durch andere vorsorgliche Anordnungen (nach Konkursbegehren, SchKG 170)
• Entscheid des Konkursgerichts (Konkurseröffnung/Abweisung des Konkursbegehrens; SchKG 171)