Grundlagen des Rechts I

Kirche wies gegen ende des 10 Jh viele Merkmale eines Staates auf

päpstliche Revolution lies modernen westlichen Staat entstehen (Grundstein für heutigen sakulären (kirchenunabhänigen Staat)), territoriale Herrschaft begann

Kirche war Verwaltungshirarchie und Gesetzgebung

Kirche beanspruchte das Recht Bischöfe etc. zu benennen

Maximilian I sagte Gewaltherrschaft sollte nur beim Staat sein

Vorgänger des Landfriedens war um 1300 der Gottesfrieden

Schutz des Friedens in bestimmten Herrschaftsgebieten

es wurden Sanktionen bestummen

Landfrieden hatte unbeschränkte Geltungsdauer

neues Recht geht altem vor

Strafrecht hat sich herausgebildet

Studentenbewegung

- Kämpfte für Freiheit und Gerechtigkeit

- wollte Einheit für ganz D

Staat schlug als Reaktion auf Mord an Dichter zurück mittel Notstandsverordnung

Sozialgesetzgebung

- Staat mischt sich ein

- Schutz für Arbeiter

- Gefährdungshaftung für Eisenbahnbetriebe: Verschulden musste nicht mehr nachgewiesen werden

- Unfallversicherung für Arbeiter in Bergwerken und Fabriken

- AHV/IV kam 1889

- Versicherungsgesetz für Angestellte 1911

--> Nationalstaat wird zum Sozialstaat

Staat leistet öffentliche Daseinsversorgung (Wasser, Öl) 

nahm stark am Wettbewerb teil

Regulierungs- und Gewährleistungsstaat

heute = Abschreckung und Resozialisierung

Mazzucchelli sagt heutige Theorien seien unangemessen, neu sollen negative Spezialprävention und positive Generalprävention vorherrschen

Das indiv. Recht auf Bestrafung im Naturzustand wurde durch gesellschaftlichen Vertrag dem Staat übertragen

Strafen sind notwendig um Verbrecher von der Gesellschaft fernzuhalten und andererseits die Gesellschaft abzuschrecken

es bestand ein Wunsch nach Sicherheit in der Gesellschaft

Bürger kann wählen zwischen

- Erfüllung gesetzlicher Pflicht (keine Straftat zu begehen)

- und dem Verlust des gesetzlichen Rechts (Freiheit)

vertritt die relative Straftheorie unterscheidet aber zwischen der Qualität des Verbrechens und dem Grad der Schuld oder des Vorsatzes

er befürwortete die Todesstrafe

nur Widervergeltungsrecht kann gerechtigkeit schaffen

Strafrecht ist ein kategorischer Imperativ = Strafe richtet sich nur gegen Verbrecher, Strafmass richtet sich nach dem was verbrochen wurde, von der Strafe darf nicht zugunsten der Prävention abgewichen werden

relative Theorien wollen Exempel statuieren und behandeln Person deshalb als Mittel zum Zweck und das sei Würdeverletzend

befürwortet absolute Straftheorie

Strafe hat keinen Zweck (falsche Ansicht heute) Zweck = Bürger unterwerfen sich dem Gesetz um nicht bestraft zu werden

ist gegen die Todesstrafe

Bürger verzichtet durch Gesellschaftsvertrag (Rechte die man selber hat, werden auf den Staat übertragen) mit dem Staat auf kleinen Teil der Freiheit,nicht aber auf sein Leben

Verletzung des Rechts ist in sich nichtig

2 Interpretationen

- nichtig = unmöglich weil Recht ist absolut und deshalb unaufhebbar

- nichtig = widersprüchlich weil Verbrecher verletzt jemanden im Recht und vor dem Recht sind alle gleich also verletzt der Täter sozusagen sich selbst

Legitimationsgrundsätze zur Strafe

- Ist der Täter ein vernünftiger mensch, so stellt er mit der Tat ein Gesetz auf unter das er selbst subsumiert werden kann = Ich darf stehlen = alle anderen dürfen das auch

- Durch Tat hat sich der Täter über die anderen erhoben und durch diesen Anerkennungsverlust muss Recht wieder hergestellt werden

Strafe ist eine Negation der Negation

Strafe = Anerkennungsverlust der zur Wiederherstellung des Rechts führt

kritisiert Abschreckung, Gesetz müsse vielmehr Bestand der Gesellschaft sichern durch positive Generalprävention später sogar ein bisschen Spezialprävention --> Strafrecht sollte versuchen den Täter zu bessern

klare Unterscheidung von Recht und Moral

was ist rechtens? was sagen die Gesetz an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit? können die Juristen beantworten

was ist Recht? kann Jurist nicht beantworten

3 Wesensmerkmale des Rechtsbegriffs

- intersubjektive Verhältnisse der Menschen

- Willkür und Reziprozität = wechselseitiger Wille

- geht nur um Form der Beziehung = Vorschriften über Eheschliessung nicht aber über Eheführung

alles zusammen = allg. Rechtsgesetz

Schranken der Freiheit liegt in der Freiheit der Mitmenschen

- kann mit Zwang durchgesetzt werden

-  Zwang ist nötig um Freiheit zu bestätigen

- Zwang ist aber nur defensiver Natur

Verhältnis Recht und Freiheit

- Freiheit ist primär

- Recht vermittelt Form von Freiheit

- Recht muss auf Freiheit ausgerichtet sein

- doppelte Bezogenheit: Recht = Bedingung der Freiheit; Freiheit = Zielvorgabe des Rechts

Freiheit

- subjektiv: alles was Gesetz erlaubt

- objektiv: Gehorsam gegenüber dem Gesetz, Probleme= Gewissheit über obj. Bestimmungen des Menschen, Verhältnis zur subjektiven Freiheit, subj. Freiheit erlang keinen eigenen Status

- Lösung: Freiheitsverständnis, dass sowohl obj. als auch subj. als notwendig erachtet wird

Rechtliche Freiheit schafft die Möglichkeit der gesicherten Freiheitsbetätigung, wirkliche Freiheit wird daraus erst, wenn die Möglichkeit ergriffen werden kann

3 Varianten des Verhältnisses zwischen Recht und Moral

- In welchem Ausmass darf sich das Recht an einzelne überpositive Richtigkeitsmassstäbe binden --> nur was den sozialen Frieden stört, darf Gegenstand rechtlicher Sanktionen sein

- was darf nicht Gegenstand des Rechts sein

- Wie moralisch sollte das Recht sein --> Moral stellt überpositives Richtigkeitskriterium dar

- Rechts soll lediglich mit Verboten zu tun haben, Herrschende Ansicht der Bevölkerung soll mit in Wertung einfliessen, Schutz der Moral durch das Recht

      * Freiheitsschutzargument: Recht darf nur in gegenseitiger Beziehung auf Willensbildungsfähigkeiten bestehen

      * Verallgemeinerungsargument: Altruismus ist als Gebot nicht verallgemeinerungsfähig, Hilfspflicht wäre einklagbar, ist          eigentlich möglich, wenn eigene Solidaritätspflicht eingehalten wird

     * Spielraumargument: Norm muss präzise formuliert sein, Handlungsspielraum der Verpflichteten kann durch                          Reduktion der Solidaritätspflichten eingegrenzt werden

1. Merkmal = Grundstruktur einer Gesellschaft, moralische Konzeption für einen bestimmten Bereich

2. Merkmal = keine allgemeine und umfassende Lehre

3. Merkmal = übergreifender Konsens, Akzeptanz jedes Bürgers zu grundlegenden politischen Werten

2 Prinzipien

- gleiche Freiheit: Verfassung räumt allen Individuen gleiche Grundfreiheiten ein

- faire Chancengleichheit Unterschiedsprinzip: den am wenigsten Begünstigsten sollen die grösst möglichen Chancen und Vorteile erwachsen, ungleichbehandlung kann dann ok sein

politischer Liberalismus=

nicht die Gesamtheit der konkurrierenden Wertungen sollen berücksichtigt werden, sondern es soll grundsätzliche politische Wertungen geben, welche allg. anerkannt sind --> politische Durchsetzung notwendig

liberal-demokratische Herrschaftsordnung

gegenteilige Ansicht von Hobbes --> Menschen kommen gut zur Welt

Verlassen des Naturzustandes

- zwar kein Kriegszustand

- aber zu unsicher da kein unparteiischer Richter vorhanden --> Krieg immer möglich

- Verlust absoluter Freiheit, Verlust der Strafgewalt über sich und andere

Staatszustand

- Bürger gewinnen: Eigentum, Frieden, Handlungsfreiheit

- muss Gewaltenteilung haben

- beruht auch auf Gesellschaftsvertrag

republikanische Herrschaftsordnung

Mensch ist im Naturzustand kein Gesellschaftstier

Gesellschaft soll dem Egosimus vorgehen

Staat ist gemeinsamer Wille des Volkes

Gesellschaftsvertrag = Regel der Vernunft

- durch diesen erhalten Menschen die bürgerliche Freiheit

- Abstossen der Naturrechte

- 3 Elemente

 * Gleichheit

 * Vollkommenheit

 * obj. Freiheit

Sozialstaat

Verfassung kann sich nicht auf ein System von Rechtsnoremn zum Schutze des einzelnen begrenzen, muss auch politischen Bestandteil haben

Verteilungsprinzip = Freiheit des einzelnen ist unbegrenzt & Befugnis des Staates in diese Sphäre einzugreifen begrenzt

Organisationsprinzip = Durchführung des Verteilungsprinzips mittels Gewaltentrennung

Recht- und Sozialstaat

Staat ist notwendige Bedingung zur Freiheit

es braucht Gewaltentrennung und Gewaltmonopol um v.a. Sicherheit zu gewährleisten

Staat muss ethische und sittliche Gehalten ausformen

Naturzustand schafft Freiheit

Richterstaat = Richter kann mittel Urteilsspruch eine Wertung abgeben

Geschichte des Rechtsstaats

- extern = E/F in England ist das Souverän das Parlament, in Frankreich das Volk

- intern = D in Deutschland ist Souverän der Staat 

subjektive öffentliche Rechte = Rechte die sich gegen den Staat richten

Weltstaat ? unwahrscheinlich, da keine Notwendigkeit und keine Erreichbarkeit in Sicht

Recht auf Gemeineigentum

- nat. Ressourcen = nat. bestandteile der Erde = universaler Staat

- gemischte Ressourcen = nat. Ressourcen die durch viele Generationen Arbeit verändert wurden = Vorrechte, partikularer Staat

- Arbeitsprodukte

eine rechtliche Verwaltung diese Gemeineigentums ist nötig --> internationale Instanz

Verschriftlichung des Rechts

jedermann konnte das Recht einsehen und selbst interpretieren

mehr Kommunikation über das Recht

weniger Herrschaftswissen der Priester

Auslegung des Rechts wird möglich

Ziele: Beseitigung der Rechtszersplitterung + Rechtseinheit im ganzen Staatsgebiet + Garantie gegen Staatliche Übergriffe

gilt für alle Bürger

Systemgleichförmige und Rationale Rechtsgrundsätze schaffen --> lückenlos, logisch und widerspruchsfrei

Magna Charta der bürgerlichen Freiheit und der bürgerlichen Rechte

Naturrechtsprinzip

Garantie der Grundrechte --> gilt für alle Franzosen

Abschaffung Adelsprivilegien

Umfang: Neben Zivilrecht auch Strafrecht, Sozialrecht etc.

Ziel: keine Rechtslehre mehr, alle Rechtsfragen lücken- und Spielraumlos klären, Ausschalten Willkür Richter diese mussten in Zweifelsfällen bei einer Kommission nachfragen

Vorteil: Rechtssicherheit, gedrucktes Gesetz dass für jedermann zugänglich war, benötigt keine Fachpersonen mehr (Juristen) die das Gesetz auslegten

Nachteil: Überforderung der Gesetzgeber da Lehre und Rechtsprechung fehlten, starrer Formalismus wegen Richterlichem Rechtsfortbildungsverbot, unübersichtlich da 20' Paragraphen

Kodifikation sollte Rechtsvereinheitlichung und Rechtssicherheit schaffen (konnte damals durch Politik nicht erreicht werden).

Die Neuschöpfung sollte einheitlich, einfach, vollständig und kohärentes (widerspruchsloses) Recht darstellen und als einzige Rechtsquelle dienen

zwischen Tibaut und Savigny

Thibaut: pro Kodifikation, Staat übernimmt Gesetzgebung, einheitliches Recht für ganz D, eigenes Recht aus Vernunft schaffen, Anschluss an ABGB und code civile, Recht soll von allen erkannt werden

Savigny:gegen Kodifikation, Recht ist das gemeinsame Bewusstsein des Volkes und resultiert aus deren Volksgeist, Gewohnheitsrecht muss zuerst von Volk geschaffen werden und das Recht muss von Juristenstand erkannt und ausgearbeitet werden, Recht führt Doppelleben --> politisches Element = Volksleben, technisches Element = Wissenschaft

 Unreife der Zeit

Savigny gewann diesen Streit,  Kodifikation wurde verschoben

altes germanistisches Recht war ungeeignet

Geschehen wurde in Bezug zu seiner Zeit gesetzt

Ziel: geltendes römisches Recht und Partikularrechte sollten wieder brauchbar gemacht werden

Savigny: wollte keine umfassende Rechtsschrift wie das ALR sondern Teilgebiete abhandeln

Rechtsfindung sollte historisch + systematisch sein

historisch= das eigentümliche jedes Zeitalters auffassen und das Recht zu seinem Ursprung verfolgen

systematisch=jeden Begriff und Satz in lebendiger Wechselwirkung mit dem ganzen zu sehen

reine Auslegung formal-logisch-deduktiv

ohne Bezug auf überpositive Werte und Prinzipien wie Moral, Ethik etc.

keine notwendige Verbindung zwischen Recht und Gerechtigkeit

kritisiert Savignys Rechtsschule

ist ein Anhänger des Positivismus

Juristen braucht es um Recht durch logische Denktätigkeit zu finden

Rechtssätze lassen sich auf allg. Begriffe und aus der Herleitung von Volgerungen zurückführen

Kritisiert Savigny ebenfalls

ist für Begriffsjurisprudenz (logische Methode)

Obersatz, Untersatz, Subsumtion

Gegensatz von Zweck und Mittel

Zweck ist der Frieden und das Mittel welches dazu führt der Kampf gegen das Unrecht

Recht ist nicht da um Kämpfe zu verhindern, sondern Kampf ist elementarer Bestandteil des Rechts

Im 19. Jh herrschte Dominanz des Rechtspositivismus, man wollte sich davon abwenden

Methodenstreit

man wollte eine Demokratie schaffen, Gewaltentrennung weil Richterschaft zu protestantisch und monarchisch geführt, was zu einigen Fehlurteilen führte

1926 treffen sich die Staatsrechtler

kein Positivist

Positivist

Naturrecht ist juristische Metaphysik

ohne Positivismus herrscht Anarchie

kein Positivist

glauben an überpositives muss sein

ist Positivist nach Laband

Recht und Ethik bilden Zweiheit

Positivist?

Recht= Ausdruck menschlicher Macht die sich auf Gemeinwillen stützt

Positivismus sei erledigt

die blos technische Rechtswissenschaft nach Laband ist eine Hure die für alles und jeden zu haben ist

wollte richterliche Prüfungsrechte

verrationalistisches aristotelisches-christliches Naturrecht findet er gut

alle sollten vor dem Gesetz gleich sein

Ziel: Rechts- und Gesetzeslücken nicht ausschliesslich Einzelfallbezogen schliessen

nicht nur der Positivismus soll angewendet werden, sondern auch Ergebnisse des beobachteten sozialen & ökonomischen Verhalten der Gesellschaft sollen gelten

Theorien daraus:

Freirechtslehre = Lockerung der Bindung des Richters an den Gesetzeswortlaut = Lebendes Recht, Rechtspflege wird durch Richter garantiert, heute wenig relevant

Loslösung vom Gesetzeswortlaut, Richter hat macht nach seinen Fähigkeiten und Interessen zu entscheiden

Anhänger: Eugen Ehrlich

und Interessenjurisprudenz von Philip Heck

Fortsetzung von Freiheitsrechtslehre, Richter muss Konflikte herausarbeiten und Interessen gegeneinander abwägen, kann nicht nach freiem Ermessen entscheiden, sondern muss sich an die prinzipielle Gebundenheit des Gesetzes halten und im Geiste des Gesetzgebers handeln. nur bei Lücken zu rechtsschöpferischen Gebotsergänzung befugt. 

Erforschung der Interessenlagen, jede Rechtsnorm entscheidet einen Interessenskonflikf

Richter muss dem Gesetz folgen

Anhänger: Max Rümelin, Heinrich Stoll, Rudolf Müller-Erzbach

kämpften um Einfluss während der Nazizeit und alle verfassten Kommentare;jeder nach seiner Einstellung

- Volksgerichtshof

- Akademie für dt. Recht

- alte Professionselite

veränderten Gesellschaftsordnung

durch Versprechen der Ordnung in selbstverursachten Unordnung