erg

Grds Gilt das Prinzip "ohne Arbeit kein Entgelt" --> hier Schuldnerverzug, daher kein EG. Aber meist irgendwelche Sondervorschriften, die Entgelt gewähren, wenn die Arbeitsverhinderung dem AN zuzurechnen ist (Unfall, Krankheit, sonstige wichtige Gründe gem 20 AngG !!) 

neutrale Sphäre: nachträgliche Unmöglichkeit gem 1447 --> hier keine ENtgeltfortzahlung 

1155 ABGB

siehe § 49: Geld und Sachbezüge, auf die der Pflichtversicherte Anspruch hat, oder die er darüber hinaus aufgrund des DV vom DG oder von einem Dritten erhält. --> Anspruchslohnprinzip

Entgelt ist Beitragsgrundlage 

Zeitlohn: Grds Starrer Konnex zwischen Zeit und Entgelt, --> Zeit muss erhöht oder verringert werden. Das kann so geschehen: 

• Teilzeit/Kurzarbeit --> muss immer vereinbart werden. Siehe AZG
• USt-Paschel, All in Klauseln --> muss auch vereinbart werden
• Beschäftigung außerhalb des AR (freier DV) --> hier am besten, freier DV muss sich aber "eignen" 
• --> insgesamt wenig Flexibilisierungspotential

flexibles Entgelt: 

• Leistungslohn (Entgelt an Leistung gekoppelt zB Akkordlohn, Stücklohn etc) 
• Erfolgslohn (Entgelt an ERfolg des U gekoppelt zB Umsatz, Gewinn, Provision) 
  • Zulässigkeit siehe explizite Reglungen
  • Beachte aber 1155: 

Grenzen:

• grds auch Unentgeltlichkeit möglich (Grenze Hungerlohne (ab 40% weniger) ; mangels vereinbarung angemessenes Entgelt
• wenn KV: KV-Mindestlohn ist immer Untergrenze --> einseitig zwingende Wirkung/Günstigkeitsprinzip!!!!! also wenn zB kein Gewinn, steht trotzdem KV-Entgelt zu (beachte auch Außenseiterwirkung) --->daher KV meistens Fixum und nur darüber hinaus erfolgs oder leistungsabhängig
• Fraglich ist auch die zulässigkeit von Entgeldern die nur an Erfolg geknüpft sind, wenn kein KV besteht. 1155 konkludent abbedungen. ABER  wesentliche Äquivalenzstörung: 879 ABGB --> erst bei wesentlicher Äquivalenzstörung Sittenwidrig, weil sonst auch widerspruch zu Unentgeltlichkeit gem 1152

• 10-16 AngG, 23 AngG -_> Abfertigung, 10 AZG --> 1,5 bei Überstunden
• KV 
• BV
• Vertrag

--> Beachte Günstigkeitsprinzip

Zeitlohn darf nicht geregelt werden, daher BV nicht rechtswirksam. Aber generell Möglichkeit, dass konkludent Vertragsinhalt wird. 

Auch wieder Rechtsunwirksam (Regelung entfaltet nicht seine normative Wirkung). Also zB Akkordlohn in AV vereinbart ohne bV ist rechtsunwirksam (wenn BR vorhanden). 

beachte immer möglichkeit der konkluedents --> kommt auf Häufigkeit der Zahlung an. zB 2 mal bei jährlicher Auszahlung schon ausreichend. Monatlich whs 3-6

Unverbindlichkeitsvorbehalt

Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen.

Befristung/Bedingung

einseitige Gestaltungsrecht

Gesetzliche Gestaltungsrechte: Teilkündigung

vertragliche GEstaltungsrechte: Änderungs, Widerrufs und Unverbindlichkeitsvorbehalt

problematisch, wenn Teile des Arbeitsvertrages gekündigt werden und dadurch quasi einseitig der Vertrag neu gesteltet werden kann. Daher grds unzulässig. Ausnahmen: 

• keiner oder relativ loser Zusammenhang zwischen dem zusätzlichen Entgelt (bzw der dafür zu verrichtenden zusätzlichen Arbeitsleistung) und dem restlichen Arbeitsverhältnis. 
• Vereinbarung einer Teilkündigung --> aber nur nach billigem Ermessen, weil eigentlich gleich wie Widerrufsvorbehalt

Befristungen grds zulässig. Vorraussetzungen: 

• nicht unter KV (eh immer) 
• Anfangs und Entzeitpunkt obejektiv bestimmbar (also grds keine Bediungenen). Bedingungen nur, wenn es sich um Potestativbedingungen handelt, oder der um reduziert unsichere Bedingungen (Zeitpunkt steht fest, an dem feststeht ob die Bedigung eintritt) 
• mehrmalige Aneinanderreihung von Befristung ohne sachliche Rechtfertigung --> Wie Änderungskündigung, daher umgehung Kündigungsschutz --> gleich wie bei Kettenarbeitsvertrag

Billigkeitskontrolle! 

• keine grobe Äquivalenzstärung zwischen (durch Entgeltkürzung geförderten) AN und (beeinträchtigten) AG  Interessen kommt. 
  • pro An Interessen zB
    • Umsatzrückgänge 
    • wirtschaftliche Schwierigkeiten etc
    • ausgleich des gekürzten Entgeltes durch andere Maßnahmen 
    • sonstige Abfederungen der nagativen Folgen eine Entgeltkürzung
•  

keine Billigkeitskontrolle lt OGH (Höchst umstritten)!!! 

nur Inhaltskontrolle: keine wesentlichen Entgeltteile ("laufendes oder monatliches Entgelt". Entgeltbestandteile die keinen wesentlichen Teil des Grundentgelts darstellen oder nur unregelmäßig oder in bestimmten Fällen gewährt werden sind nicht vom Verbot umfasst) dürfen betroffen sein!

heir vA wichtig, dass er richtig vereinbart wird! --> ohne Rechtsanspruch vs jederzeit widerruflich (914) 

--> nur für unwesentliche Entgeltteile!! (Sonderzahlungen (13.14. Gehalt) zB keine wesentlichen Entgeltteil!

• Vereinbarung 
• billiges ermessen (auch arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz) 
• nicht Grundgehalt? betroffen
• nicht unter KV 

gleich eigentlich bei Änderungsvorbehalt

• freier DV: Normen die sich auf Abwicklun des Dv beziehen --> ABGB analog
• arbeitnehmerähnliche Personen: siehe Verweis in GlbG: Gesetze die auf wirtschaftliche Abhängigkeit abstellen: zB GLBG, AÜG, DHG, AUslBG, ASGG
• Praktikanten: unterliegen nicht dem AR (außer abrietnehmerähnliche Person) 
• überlassene: hier nur die Frage, welches GEsetz für Überlasser und welches für Beschäftiger zu Anwendung gelangt. Steht in AÜG

• nur zu einem oder wenigen auftraggebern 
• leistungen am markt nicht frei anbietbar

Merkmale auch:

• Eigene Arbeitskraft wird eingesetz
• geringe eigene Unternehmerische struktur/geringer Kapitaleinsatz  (zB viele LKWS und Mitarbeiter verhindert wirtschaftliche Abhängigkeit) 
• rechtliche oder faktisch zu einem Auftraggeber beschränkt (zB Konkurrenzklausel) --> 

--> also abhängig in wirtschaftlicher Hinsicht --> wenn der AUftraggeber nicht mehr da wäre, dann kann der U nicht mehr wirklich überleben. Dadurch auch schlechte Verhandlungsposition, weil er auf diesen angewiesen ist. --> teleologisch auslegen!

zB Vertreter 

ArbVG --> keine Mitwirkung im BR/ BVs gelten nicht, kein Kündigungsschutz, Versetzungsschutz (merke: eig ganzes ArbVG ab 36). Kommt vor allem darauf an, ob Mitarbeiter gekündigt werden können etc, also inwieweit Einfluss auf das Personal genommen werden kann (durch Kündigung, Versetzung etc). 

AZG/ARG: Schutz nicht nötig, weil sie hier ihre Interessen selbst vertreten können und auch das Bedrüfnis besteht ihre Arbeitszeit flexibel zu gestalten

persönliche Abhängigkeit: hängt davon ab, ob Möglichkeit einer Minderheit besteht, bei Abstimmungen einen Beschlüsse zu (alleine) zu blockieren, die die persönliche Abhängigkeit betreffen (Sperrminorität). Normalerweise solche Beschlüsse mit einfach Mehrheit. --> Daher ist idR nur Mehrheitsgesellschafter nicht persönlich abhängig. 

Problem mit Grundlohn hier nicht vergessen: 

lt OGH nicht vom KV auszugehen, sondern es bestimmt sich nach 914, also dem Parteiwillen. 

nein Versetzung, weil wesentliche Änderung des Tätigkeitsbereichs --> nicht vom AV gedeckt!!! 

Schutz und Interessenwarungspflicht des AG. siehe im einzelnen Verweise 

erg

Es können Schwankungen bzw Beschäftigungsspitzen oder Engpässe des Beschäftigers dadurch besser ausgeglichen werden. Außerdem generell erhöhte Flexibilität bezüglich Zeit, Ort und Inhalt. Der Beschäftiger hat ja keine Arbeitsvertrag mit der Arbeitsvertrag dh er erspart sich eine Kündigung. Durch Kündigung wären folgende für den AG negative Aspekte zu beachten: 

• Kündigungsfristen und Termine müssen eingehalten werden
• allgemeiner Kündigungsschutz bzw entlassungsschutz gem § 105 107 ArbVG --> va problematisch, weil AG durch AK vertreten wird und daher nur geringe Kosten hat
• Abfertigungs muss bezahlt werden (Abfertigung alt!?) und Urlaubsanspruch

1. angemessenes und ortsübliches Entgelt --> was angemessen ist bestimmt sich nach KV des Beschäftigers (also was die vergleichbaren Arbeitnehmer für vergleichbare Tätigkeiten erhalten. Darüber hinaus ist auch noch auf die sonstigen verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art Bedacht zu nehmen. 

1. KV des Überlassers bleibt unberührt: dh, wenn 

eigentlich beide!!!:

• Überlasser hat Arbeitsvertrag mit Arbeitskraft. 
• Beschäftiger: Arbeitnehmer ist gem § 36 ArbVG sind alle im Rahmen des Betriebes Beschäftigten. Arbeitskraft wird im Rahmen des Betriebes beschäftigt. 

Zuständigkeit bzw für wen gelten Betriebsvereinbarungen wie zB ein Sozialplan, der Umschulungen etc vorsieht: Richtet sich danach, ob die Betriebsvereinbarung eher den Arbeitsvertrag betrifft oder die faktische Beschäftigung. Der Überlasser BR ist also zB für Kündigungsschutzfragen zuständig, der Beschäftiger Betriebsrat zB für Versetzungen. 

im GSVG!!! als neuer selbständiger!! Betroffen sind außerdem noch Personen, die auch keine Gewerbeberechtigung besitzen, also zB Künstler und Schriftsteller. Außerdem Personen, die nicht Kammermitglied sind, weil sie einfach keine Gewerbeberechtigung beantragt haben oder nicht bekommen haben --> dann entsteht auch keine Pflichtmitgliedschaft

--> Werkvertragsnehmer (ohne Gewerbeberechtigung), freie DN mit wesentl. Betriebsmitteln

Beschäftigung

• Erbringung von DIenstleistungen für einen anderen
• Gattungsmäßig umschriebene Leistungen, nicht wie bei WV individualisierte und konkretisierte Leistungen --> merkmal DV! 
• Bezeichnung Vertrag irrelevant
• Muss freiwillig sein (nicht Strafgefangene, Beamte, Beistandspflicht bei Ehegatten etc)

persönliche Abhängigkeit (sonst freie DN!!!) 

• Weisungsgebundenheit
• Bindung hins Arbeitsort, Zeit und Verhalten
• höchstpersönliche Arbeitspflicht
• eingliederung in fremde betriebliche Organisation

wirtschaftliche Abhängigkeit

• Abhängigkeit von fremden Produktionsmitteln --> keine  Verfügungsmacht über wesentliche Betriebsmittel 
• für einen oder wenige AG tätig!? 

Entgeltlichkeit

• Anspruch ausreichend

Beachte Immer auch Zweck der Norm! --> Die Frage ist, ob solche Leute einem Dienstnehmer oder einem GSVG Versicherten näher stehen. Zweck ist auch, dass DN dann Beitragsaufkommen tragen, die Anmeldung zur Sozialversicherung sicherstellen

wesentliche Betreibsmittel: nicht iSv 

persönliche UNabhängigkeit --> freier DV

• keine Weisungsbindung
• keine Arbeitsorts- oder Zeit Bindung
• können sich vertreten lassen
• können Arbeit auch ablehnen

im Wesentlichen persönliche Leistungserbringung --> keine Hilfsjackln!? 

keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel! --> wenn wesentliche eigene BM, dann vermutlich GSVG

• es gibt also keine "unternehmerische Struktur" --> keine Werbung, betriebliche INfrastruktur, anschaffung von betriebsmittel losgelöst von Auftrag. 
• Nicht wesentlich: Gummibänder, Bälle, Fahrrad wenn nicht extra für Fahrradtätigkeit angeschafft sondern eigentlich aus dem PV stammt, Gleitschirm eines Fluglehrers , Tonträger von DJ 
• im Zweifel: keine Dienstnehmerähnlichkeit, wenn nicht nur geringwertige Sachmittel durch Aufnahme in Betriebsvermögen betrieblich gewidmet
   

--> Pflichtversichert nach ASVG

Zahlung ASVG Beiträge: § 10 a nicht analog anzuwenden! Es kommt zu Rückwirkender Umqualifikation!!!!!! Das hat zur FOlge, dass die Beiträge nachentrichtet werden müssen. DIe Feststelllung der Beitragsschulden verjährt innherlab (hier) innerhalb v fünf jahren  (68 ASVG). Problematisch: kein Abzugsrecht mehr (nur letzter Monat), außer entgelt wurde noch gar nicht bezahlt 

Rückfordernung GSVG Beiträge: grds RÜcklforderung binnen 5 J außer bei: 

• FOrmalversicherung 
• Leistungserbringung
• vorsätzlich falschen entrichtung (hier anmeldung)

• Vertrag ist gem § 879 ABGB teilnichtig --> rechtswidrig
  • Regelungen die auch in AV vereinbart werden können blieben bestehen, alles andere wird durch dispositives Recht geregelt
  • was passiert mit Entgelt? 

Die Frage ist zunächst, ob das höhere Entgelt auch in AV vereinbart worden wäre. Dies ist nach 914, also dem hypotetischen Parteiwillen zu beurteilen. AG könnte sagen, dass er nur mehr gezahlt hat, weil die sonstigen Ansprüche aus AV nicht gezahlt werden müssen. OGH sagt, höherer Lohn bleibt bestehen! Der OGh lässt aber zu, dass der höhere Anspruch zT auf arbeitsrechtliche Ansrpüche angerechnet werden kann, wenn dies auch bei einem normalen Arbeitsverhältnis möglich wäre. Im einzelnen muss aber differenziert werden: 

• Überstundenansprüche: Aus einer überkollektivvertraglichen Entlohnung allein kann noch nicht auf die
  Vereinbarung einer Überstundenpauschale geschlossen werden!!! Diese müsste ja ausdrücklich vereinbart werden. Selbst wenn dies der Fall ist, ist zu beachten, dass dem AG nach zwingendem Recht (§ 10 AZG) die abgeltung dieser Überstunden zusteht. Also wenn mehr Überstunden, dann mehr Bezahlung.
•  Sonderzahlungen:  Werden durch KV vereinbart, daher Günstigkeitsvergleich. --> also quasi monatlich ein Teil der Sonderzahlungen wird bezahlt. Könnte günstiger sein. (ABER: Abgeltung zur Sonderzahlung müsste wieder ausdrücklich vereinbart werden, daher keine Abgeltung--> Überwiegende Literaturmeinung, lt OGH geht es aber) 
• Urlaub: Auszahlung von Urlaubsanspruch kann erst am Ende des DV erfolgen --> 7 UrlG Dient der Erholung und kann nicht in geld abgelöst werden. Daher keine Anrechnung

à Der OGH differenziert sehr stark.
à Rechtspolitisch ist das problematisch, wenn das angerechnet werden kann, da der AG durch eine kluge Vertragsgestaltung die Folgen einer Fehlbeurteilung so stark minimieren kann.
 

Verfallsklausel: gültig, obwohl Verjährungsfrist in 1486 ABGB 3 Jahre ist! Sind auch regelmäßig in KV enthalten. Unter 3 Monate allerdings nicht mehr (weil Sittenwidrig?). Achtung: Dort wo im Gesetz ausdrücklich eine Verfallsfris normiert ist ( zB Kündigungsentschädigung § 29 AngG hat 3 Monate Verfallsfrist, oder Urlaubsanspruch --> 10 Abs 3)

auch von Gesetzgeber anerkannt. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber aufgrund der Vertragsautonomie die
Möglichkeit, bei der vertraglichen Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen und der Ausübung des Weisungsrechts verschiedene Arbeitnehmer unterschiedlich zu behandeln. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz
verbietet es ihm jedoch, willkürlich und ohne sachliche Rechtfertigung einzelne Arbeitnehmer unter den nämlichen Voraussetzungen schlechter zu stellen. len als die übrigen Arbeitnehmer. Mit anderen Worten, der Arbeitgeber darf aus sachfremden Gründen eine klare Minderheit der Arbeitnehmer gegenüber der deutlichen Mehrheit der Arbeitnehmer nicht benachteiligen. Bedingung für die Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist dabei nicht, dass bei zu vergleichenden Arbeitnehmern die identische Situation gegeben ist, es genügt, dass im Wesentlichen die gleichen Voraussetzungen vorliegen617. Einer willkürlichen Bevorzugung einzelner Arbeitnehmer gegenüber der Mehrheit steht der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz jedoch nicht entgegen. Praktische Relevanz erfährt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz vor allem bei sog freiwilligen Leistungen.

Sittenwidrige Kündigung: ja 879 ABGB. zB bei Grundrechtswidrigen Motiven wie politscher Betätigung, Eheschließung etc oder auch, wenn kein BR vorhanden und der allgemeine Bestandschutz nicht zur Anwendung gelangt, kann über 879 verpönte Motive Sanktioniert werden. 

1. handelt es sich im eine Diskr aufgrund eines taxativ aufgezählten Grundes? --> sachliche Rechtfertigung nur bei mittelbarer Diskriminierung relevant

2. Fällt die Diskriminierung unter die Ausnahmebestimmung gem § 20 GlBG? (analoge Anwendung auf Geschlecht!)

Normale Fragen sind immer zulässig. Problematisch wird es bei Fragen, die in die Persönlichkeitsrecht gem § 16 f ABGB eingreifen. Dazu zählen: 

• Religion
• Meinungsfreiheit
• Familie/Privatsphäre

Dann Interessensabwägung: Beiderseitige Interessen müssen abgewogen werden. Nur wenn deutliches Überwiegen der Informationsbedürfnisse des AG im Verhältnis zum Geheimhaltungsinteresse des AN, dann ist Frage zulässig. 

Es muss geprüft werden, ob ein Entlassungsgrund vorliegt (normalerweise § 27 Z 1 --> Vertrauensunwürdigkeit) --> hier wieder prüfen, ob Anstellung zumutbar ist..., außerdem Ersatz des Nichterfüllungsschaden (culpa in contrahendo)

AN muss glaubhaft machen, dass Diskriminierung zB aufgrund von Geschlecht vorliegt --> glaubhaft AG muss dann das GEgenteil beweisen. 

--> Arbeitgeber sollten dokumentieren, warum jmd nicht genommen wurde!!! 

ja, wenn "innerer Zusammenhang" zwischen begangenem Delikt und der Tätigkeit besteht! aber getilgte lt OGH unzulässig! 

Achtung der Arbeitnehmer hat im Rahmen des Vorvertraglichen SChuldverhältnisses (wie bei jedem anderen Vertrag) Schutz- Sorgfalts- und Aufklärungspflichten zu wahren, da er ansonsten rechtswidrig (Schaden, Kausalität, Rechtswidrigkeit, Verschulden) handelt. Daher besteht hier ein Schadenersatzanspruch. NICHTERFÜLLUNGSSCHADEN. 

außerdem: Entlasungsgrund (Vertrauensunwürdigkeit)

• konkludente Vereinbarung 863 ABGB "der AN darf keinen vernünftigen Grund zu zweifeln übrige haben, dass sich der AG zur übernahme der Kosten verpflichten will" --> bei persönlicher Aufforderung, sich vorzustellen! (also eigentlich konkludente Annahme eines Auftragsverhältnisses "Der Gewaltgeber ist verbunden, dem Gewalthaber allen zur Besorgung des Geschäftes nothwendig oder nützlich gemachten Aufwand"
• 1014 ABGB: siehe oben. Hier muss auch wieder ein Auftrag vorliegen, also zB die aufforderung gewisse tätigkeiten zu entfalten
• culpa in contrahendo: nur bei Verletzung von Aufklärungspflichten, wenn zB zum Vorstellungsgespräch geladen wird, aber AN ohnehin nicht für Job in Frage kommt... 

erg

grds immer § 2 AVRAG (Wissenserklärung). INfos aber oft schon im AV, dann nicht. Merke Abgrenzung zum AV! 

nein. Befristung muss ausdrücklich vereinbart werden und es bedarf dann keiner extra Erklärung mehr. Es endet mit Zeitablauf. 

Befristung: entweder kalendermäßig fixiert oder objektiv bestimmbares Ereignis (zB erster Schneefall, Dauer der Saison, Tod einer Person, Beendigung der Karenzierung) --> hängt nicht vom Verhalten der Vertragspartner ab, kann also nicht willkürlich beeinflusst werden. --> Hier ist es sicher, dass das Ereignis eintritt und auch Zeitpunkt lässt sich mit jursitischer Sicherheit eingrenzen

Während bei einer Befristung der Eintritt des Ereignisses, das zur Beendigung
des Arbeitsverhältnisses führen soll, sicher ist und nach der Rspr des OGH242
zudem objektiv bestimmbar und vorhersehbar sein muss, ist bei der auflösenden Bedingung schon der Eintritt des Ereignisses selbst ungewiss.