Droit des sûretés - M2 - sûretés réelles

Jusqu’à la réforme de 2021, l’hypothèque par principe ne pouvait porter que sur des biens présents – qui avait une existence et qui appartenait déjà au constituant, à contrario, était prohibé l’hypothèque portant sur des biens à venir.

Cette interdiction faisait l’objet de contestation – d’abord parce que la solution n’était pas en phase avec les autres sûretés réelles qui depuis longtemps peuvent porter sur des biens futurs, du moment qu’ils sont déterminables.

Ensuite, le principe de l’hypothèque qui est constituée sur des biens présents était assortie de quelques exceptions. Enfin, la sanction de la constitution d’hypothèque sur des biens à venir était incertaine – parfois la JP considérait que l’hypothèque était frappée de nullité absolue et parfois la JP considéré que l’acte devenait une promesse d’hypothèque.

Face à ces contestations, le législateur a décidé de supprimer le principe selon lequel l’hypothèque ne doit porter que sur des biens présents. On peut aujourd’hui constituer une hypothèque dont la naissance est reportée au jours ou le bien grevé deviendra présent. Au jours ou le constituant devient propriétaire du bien.

Ne concerne pas toutes les hypothèques, elle concerne en premier lieu, les conventionnelles.

Également, les hypothèques légales générales car elle a une assiette générale, elle peut donc porter sur tous les droits immobiliers du constituant tant présent que futur.

En revanche, elle ne concerne pas les hypothèques judicaires parce que le juge doit préciser le bien sur lequel l’hypothèques judicaire viendra se grever.

Cette suppression présente bcp d’avantage car auparavant, pour contourner le principe – il fallait recourir à une promesse d’hypothèque suivi de l’acte constitutif lorsque le bien était présent.

Situation concrète : société qui ne détient aucun actif au moment où elle contracte le prêt, le prêt est destiné à financer l’acquisition d’immeuble et des travaux à réaliser, bien souvent, l’acte d’acquisition du bien suit la signature du prêt.

La garantie du prêt destiné à l’acquisition du bien – hypothèque légale spéciale, qui sera inscrite lorsque le constituant deviendra propriétaire de l’immeuble. Comment garantir la cote part du prêt qui finance les travaux, le problème se pose car l’emprunteur ne devient propriétaire de l’immeuble qu’une fois qu’il sera acheté.

• On passait alors par une promesse d’hypothèque.

La promesse était temporaire / artificielle – elle n’avait que pour objectif de contourner la prohibition de l’hypothèque sur des biens à venir.

Avec la réforme, on aura plus recours à des promesses d’hypothèque de transition, on a directement recours à une hypothèque. Un acte constitutif d’hypothèque qui grevé un immeuble à venir dès lors qu’il est déterminable.

Ancien article 2420 Code civil : trois exceptions : l’hypothèque pouvait porter sur des biens à venir : si les biens présents sont insuffisants pour garantir la créance – en cas de perte ou de dégradation de l’immeuble hypothéquer – on peut hypothéquer un immeuble dont la construction est projetée où commencer.

La constitution d’une hypothèque conventionnelle n’est pas toujours immédiate, l’affectation peut être précédé de certains actes préparatoires, comme le mandat d’hypothéquer ou la promesse d’hypothèque, ce sont tous les deux des actes qui facilite les transaction immobilières – le mandat d’hypothéquer peut s’inscrire dans une logique d’acquisition d’un actif immobilier en permettant à un acquéreur qui ne peut pas être présent à un acte de vente ou d’affectation hypothécaire de transmettre à un mandataire le pouvoir d’hypothéquer le bien qui sera prochainement acquis.

De la même manière, la promesse d’hypothèque peut faciliter l’obtention d’un crédit en permettant à une banque d’obtenir du débiteur un consentement immédiat à l’hypothèque qui sera conclue plus tard si le débiteur commence à être défaillant.

Le Code civil pendant longtemps a ignoré ces contrats – la réforme est intervenu et à remédier à ce silence législatif surtout pour le mandat d’hypothéquer.

La réforme a consolidé une JP qui portait sur la forme du mandat – la CC de façon constante à toujours considéré que le mandat d’hypothéquer devait prendre la même forme que l’hypothèque elle-même – parallélisme des formes – le mandat devait être authentiques.

La solution jurisprudentielle a été consacré avec la réforme – article 2409 du Code civil – ce texte est rédigé en des termes très larges – il ne distingue pas selon que le mandat est donné par le constituant ou par le créancier – pour la doctrine, le formalisme notarié a un but de protection du consentement du constituant – pourquoi appliquer ce formalisme si le mandat est donné par le créancier ? Il n’a pas besoin en soi de protection.

La doctrine considère que le formalisme notarié ne s’applique que s’il est donné par le constituant – en revanche, on peut très bien constituer un mandat SSP s’il s’agit de représenter le créancier à l’acte d’hypothèque.

On s’appuie sur la JP qui a toujours admis le consentement tacite du créancier à l’hypothèque.

Aussi, le mandat d’hypothéquer doit respecter le même formalisme que l’acte d’hypothèque, en l’occurrence sur le principe de spécialité (quant à la créance garantie / quant à l’assiette de l’hypothèque) – désignés dans le mandat.

La JP a toujours considéré que les promesses d’hypothèque établies SSP sont valables car une promesse donne lieu à une obligation de faire à la charge du constituant – cette solution a été critiqué par la doctrine car les promesses de contrat de façon générale doivent être soumise aux mêmes conditions de validités que les contrats eux-mêmes, pour la doctrine pas de protection du constituant si la promesse ne revêt pas la forme notarié, en pratique, la promesse d’hypothèque pouvait être conclu SSP. Les notaires n’étaient sollicités que lorsque la promesse était accompagnée d’une restriction au droit de disposer librement.

Ex : interdiction d’aliéner le bien ou d’hypothéquer le bien à un autre créancier.

Avec la réforme de 2016, on s’est posé la question à  remise en cause de la JP Cruz – la révocation de la promesse par le promettant avant l’expiration du délai d’option n’empêche pas la formation du contrat promis – principe d’irrévocabilité des promesses de contrat qui est posé – avec cet apport de la réforme – il faut une protection plus grande du constituant qui a fait une promesse d’hypothèque, celle-ci, si on suit la réforme du droit des contrats peut conduire à la constitution de l’hypothèque.

Il faut donc que la promesse prenne la forme d’un acte notarié – avec la réforme de 2021, rien n’est dit sur cette question.

Pour la doctrine, le silence est voulu, il ne s’agit pas d’une immission, il considère que la promesse d’hypothèque, qu’elle soit établie SSP ou par acte notarié, ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée car le consentement à l’hypothèque doit nécessairement résulter d’un acte notarié.

Pour constituer l’hypothèque en tant que telle – AA. Autrement dit la promesse d’hypothèque ne peut pas donner lieu à exécution forcée – elle n’obéit au même régime que les autres promesses puisqu’elle ne peut donner lieu qu’à de dommages et intérêts.

Le constituant peut toujours échapper à l’hypothèque promise en ne donnant pas son consentement à l’acte notarié.

Dans ce cas-là on va voir la solution dépend du RM du constituant.

Si le constituant est marié sous le régime de la communauté – il faut le double consentement des époux pour affecter un bien commun en garantie de la dette de l’un d’eux – article 1424 Code civil.

S’il s’agit d’une hypothèque pour autrui, pour garantir la dette d’un tiers, là encore, il faut le double consentement des époux, même si un seul se porte constituant, dans ce cas-là, on applique l’article 1422 al 2 Code civil.

Néanmoins, il y a une exception à cette nécessité du double consentement prévu par l’article 217 al 1 – en effet, le juge peut autoriser un époux à constituer seul une hypothèque sur un bien commun lorsque le conjoint est hors d’état de manifester son consentement ou si le refus du conjoint n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

Aussi, l’article 219 du Code civil permet la mise en place d’une représentation générale d’un époux par son conjoint pour tous les actes ou pour certaines d’entre eux seulement.

Sur les biens propres du constituant, pas de difficulté, il a la liberté totale d’affecter un de ses immeubles en hypothèque.

Petite limite – logement de la famille – si un immeuble propre du constituant sert au logement de la famille, le constituant propriétaire ne pourra le grever d’hypothèque qu’avec le consentement de l’autre époux.

Ce sont les règles du régime primaire.

Si le constituant est marié sous le régime de la séparation des biens, liberté de constituer une hypothèque sur un bien propre, sauf évidement si cet immeuble sert de logement à la famille – article 215 al 3.

Il faut faire attention lorsque le constituant est marié sous le régime de la communauté si le bien est indivis.

NB : Saisie et vente aux enchères – exercice du droit de préférence sur le prix / attribution judiciaire – pas d’attribution si résidence principale / pacte commissoire – même chose conventionnelle – même limite.

Le constituant qui est laissé en possession de l’immeuble et qui garde la capacité de disposer du bien, le constituant peut très bien vendre le bien à un tiers, même si le bien est grevé d’une hypothèque, ce tiers devient détenteur de l’immeuble grevé.

Le créancier va exercer son droit de suite à l’encontre du tiers acquéreur – il va faire valoir son droit réelle accessoire contre le tiers acquéreur, néanmoins, il y a une condition fondamentale pour que le créancier puisse exercer son droit de suite.

Attention, l’hypothèque doit être opposable aux tiers acquéreurs – il faut que l’inscription intervienne avant la publication de l’acte d’acquisition par le tiers acquéreur.

Si l’acte de vente a été publié avant l’inscription, le droit de suite du créancier ne pourra pas s’exercer.

Lorsque l’hypothèque a été inscrite pendant la période intermédiaire càd entre la conclusion de l’acte d’acquisition et la publication, il peut arriver qu’une hypothèque soit inscrite après la conclusion de l’acte d’acquisition mais avant sa publication (intercalaire) à elle sera opposable aux tiers acquéreurs.

Le créancier mettra en jeu les règles de la saisie immobilière, comme si le bien était entre les mains du constituant – les règles sont les mêmes, l’article 2454 Code civil al 3 renvoi aux règles de la saisie immobilières.

-Paiement de la dette hypothécaire – le tiers peut se soustraire à l’action hypothécaire en effectuant le paiement de l’intégralité de la dette hypothéquée – le tiers n’est pas tenu de payer d’avantage – article 2454 du Code civil.

-Autre option : procéder à la purge des hypothèques – deux types :

• Purge judiciaire : si l’acquéreur veut purger les hypothèques qui grèvent le bien, il décide d’offrir au créancier inscrit sur le bien une certaine somme qui est généralement égale à son prix d’acquisition.
  • Si les créanciers inscrits acceptent cette offre, le prix de l’immeuble est définitivement fixé à la somme offerte par le tiers acquéreur – il servira à payer tous les créanciers hypothécaires.
  • Si l’offre n’est pas acceptée par tous les créanciers – généralement le cas lorsque le prix est trop faible par rapport au montant total des créances – il y a purge judicaire – l’immeuble est vendu aux enchères publiques – il sera vendu à un adjudicataire et le prix de vente aux enchères servira à payer les créanciers hypothécaires.
    • L’adjudicataire peut être une autre personne que le tiers acquéreur. En revanche celui-ci acquiert un bien libre de toute sûreté.

• La purge amiable – consacrée par une réforme du 23 mars 2006 – elle existait avant dans la pratique notariale, en effet, avant la réforme, à l’occasion de la vente d’un immeuble hypothéquer, le notaire insérait une clause dans l’acte, en vertu de laquelle les créanciers inscrit sur l’immeuble déclaraient accepté expressément le prix stipulé dans l’acte. Cette stipulation était assortie d’une autre clause – clause séquestre / nantissement – séquestre du prix d’acquisition – càd que ce prix devait être distribué totalement, à tous les créanciers inscrit sur l’immeuble.
  • La réforme a consacré cette purge amiable par le notaire.

-Le tiers acquéreur peut aussi ne rien faire et accepter qu’une saisie immobilière soit pratiquer sur son bien – il se verra alors exproprié de son bien.

-Le tiers acquéreur peut contrarier l’exercice du droit de suite – la paralyser – éviter d’avoir à choisir une option, en effet avec la réforme du 15 septembre 2021 – le législateur a permis au tiers acquéreur de pouvoir soulever, à l’encontre du créancier hypothécaire, toutes les exceptions inhérentes à la dette garantie.

• Assimilation du tiers acquéreur à une caution – par exemple : pourrait soulever la prescription de la dette garantie – ce qui avait été refusé par la JP.
• Il peut opposer au créancier hypothécaire, toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal – comme pourrait le faire une question – 2455 Code civil.
• De cette manière, le tiers acquéreur peut opposer au créancier hypothécaire le bénéfice de discussion qui permet de retarder la saisie – il peut contraindre à s’attaquer aux autres immeubles que le débiteur avait consenti en hypothèque.

Notamment, on a pu se poser la question de la responsabilité du notaire lorsqu’il inscrit l’hypothèque – effectivement, il peut procéder à l’inscription – il faut qu’il soit très vigilant, qu’il procède à l’inscription le plus rapidement possible, c’est aussi le cas, aujourd’hui depuis la réforme avec l’hypothèque légale du préteur – il doit le faire le plus rapidement possible – car attributive de rang pour le créancier.

Sinon le notaire peut voir sa responsabilité engagée.

-1^er civ – 1^er février 2023 – notaire avait attendu 25 jours entre l’acte d’affectation hypothécaire et le dépôt du bordereau d’inscription – entre les deux moments – le constituant a été mis en procédure collective – or la procédure collective emporte le jugement d’ouverture emporte arrêt du cours des inscriptions – à compter du jugement d’ouverture, on ne peut plus procéder à l’inscription d’une sûreté – le notaire a trop attendu – l’hypothèque est inopposable aux tiers.

-La caution réelle n’est pas personnellement gagée – elle n’est tenue que réellement – la caution réelle n’engage pas tous son patrimoine comme pourrait le faire une caution.

Dans un cautionnement droit de gage général – les règles du cautionnement sont totalement exclues, on applique les règles des sûretés réelles,

-Dans une seconde conception – approche hybride / mixte – la caution réelle est tenu personnellement de la dette à hauteur de la valeur du bien affecté en garantie.

La caution réelle engage tous son patrimoine, comme dans le cautionnement classique, le créancier peut saisir n’importe quel bien dans le patrimoine de la caution réelle mais toutefois dans une limite importante, la limite étant la valeur du bien affecté en garantie – et du montant de la créance garantie.

Contexte très particulier, la caution réelle était mariée sous le régime de la communauté légale – elle affecte un bien commun en garantie de la dette – plus précisément, nantissement sur des parts sociales communes aux deux époux.

On sait que lorsque que cautionnement on applique l’article 1415 Code civil qui est propre au cas d’une caution mariée sous le régime de la communauté. Les biens communs ne sont engagées au titre du cautionnement qu’à la condition d’obtenir le consentement express du conjoint.

Cet article 1415 s’applique t il à ce montage particulier ? si la réponse est positive, le nantissement sur les parts sociales ne pouvait être constitué qu’avec le consentement du conjoint.

Là encore, divergence de JP, dans un premier temps, la 1^er civ a fait sienne l’analyse mixte du cautionnement réel – caution tenu personnellement à hauteur de la valeur du bien affecté en garantie à application de l’article 1415 Code civil.

Si le consentement n’est pas obtenu – le créancier ne pourra pas saisir les parts sociales. En revanche, il pourra saisir n’importe quels biens propres de la caution réel.

Cette JP a donné lieu à bcp de critique car on voit que les prévisions de la caution réelle sont mises à mal – elle n’a jamais eu l’intention d’engager ses biens propres – l’objectif était uniquement d’affecter les parts sociales communes. Or il faut le consentement de celui qui s’engage – la caution réelle aurait dû consentir à engager son patrimoine propre.

1^er civ 15 mai 2002 – chambre commerciale qui a eu une autre analyse et qui a considéré que l’article 1415 n’avait pas vocation à s’appliquer ici. Là encore cette jp a été critiqué car revient à altérer les biens communs – la C.Com indique que l’article 1415 n’a pas à être respecté, la caution réelle peut affecter un bien commun en garantie de la dette sans le consentement du conjoint.

Chambre mixte a été saisi – arrêt du 2 décembre 2005 – depuis cet arrêt, le cautionnement réel n’existe plus.

On parle de la sureté réelle pour autrui.

Avec la réforme, le débat ressurgi à nouveau.

Depuis cet arrêt, il est clair que lorsqu’une sûreté réelle est consentie pour garantir la dette du débiteur, le tiers ne s’engage pas personnellement, il n’y a aucun engagement de la part du tiers qui a seulement affecté le bien en garantie.

Le cautionnement réel n’est pas un cautionnement.

Désormais on ne parle plus de caution réelle – le constituant – terme qui englobe deux situations : la sûreté réelle est consentie par le débiteur lui-même.

La sûreté réelle est consentie par un tiers – tiers constituant.

Tous les arrêts rendus postérieurement ont écarté les règles du cautionnement.

Depuis cet arrêt, il est clair que lorsqu’une sûreté réelle est consentie pour garantir la dette du débiteur, le tiers ne s’engage pas personnellement, il n’y a aucun engagement de la part du tiers qui a seulement affecté le bien en garantie.

Le cautionnement réel n’est pas un cautionnement.

Désormais on ne parle plus de caution réelle – le constituant – terme qui englobe deux situations : la sûreté réelle est consentie par le débiteur lui-même.

La sûreté réelle est consentie par un tiers – tiers constituant.

Tous les arrêts rendus postérieurement ont écarté les règles du cautionnement.

Dans la sûreté réelle pour autrui, la JP a écarté toutes les règles du cautionnement :

-L’article 1415 Code civil ne s’applique pas – prévu par l’arrêt de la Chambre Mixte lui-même.

-Il a été prévu que le constituant ne peut pas se prévaloir du bénéfice de discussion et ou de division – 1^er civ 25 novembre 2015.

• La CC a précisé que le notaire n’est pas tenu d’attirer l’attention du tiers constituant sur la portée de son engagement hypothécaire, notamment sur l’absence de bénéfice de division et de discussion.
  • On applique les règles des sûretés réelles.

-On exclue également le bénéfice de subrogation

Le bénéfice de subrogation ne profite pas au tiers constituant 3 eme chb civile 12 Avril 2018

De plus, le tiers constituant ne peut pas se prévaloir au manquement de l’établissement de crédit à son devoir de mise en garde.

—> même s’il est profane il n’a pas être mis en garde.

Sur le formalisme ad validitatem, qui a pour but d’éclairer la caution sur la portée de son engagement, un formalisme de protection du consentement de la caution, ici ce formalisme ne joue pas. 1 ERE CHB CIVILE 22 SEPTEMBRE 2016

Pour l’article 1415 écarté par la jp de 2005, des difficultés émergent car on se soustrait au consentement du conjoint.

            Dans une volonté de protéger la communauté, le législateur a intégré un al 2 à l’arrêt 1422 CC.

Ce texte est le pendant de l’article 1415 (même chose sauf que c’est pour sûreté réelle pour autrui)

—>  le texte prévoit expressément que le tiers constituant s’il est marié sous le régime de la communauté ne peut pas affecter un bien commun sans le consentement préalable du conjoint.

Si le bien commun est affecté en garantie, alors le créancier ne peut pas saisir le bien sans le consentement du conjoint.

EN outre, le conjoint est protégé par l’article 1427 CC ce texte s’applique quand l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs.

La règle prévoit que l’époux qui subit ce dépassement de pouvoir de la part de son conjoint peut demander ‘annulation de l ‘acte sauf hypothèse de ratification de l’acte.


Annulation enfermée dans un délai de 2 ANS à compter du jour où le conjoint a eu connaissance de l’acte « l’action ne pourra pa quoi qu’il en soit être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté » -> double délai de 2 ans.

NB : on n‘évalue pas le patrimoine du tiers constituant (on ne peut pas appliquer la disproportion, qui est une règle du cautionnement)

La jp a très souvent écarté les règles du cautionnement : néanmoins, on voit parfois le cumul des règles du cautionnement applicable  la sûreté réelle.

—> il n’y a pas de contradiction entre le cumul de ces règles

N notamment s’agissant de la prescription

2 hypothèses :

1 ) Dans quel délai est enfermé la réalisation de la sûreté réelle par le créancier ?

—> c’est quoi le délai de prescription pour réaliser la sûreté réelle pour autrui.

CDC dans ce cas là délai de prescription applicable aux actions réelles immobilières

—> donc pas la prescription quinquennale de droit commun.  CHB COMM 2 JUIN 2021

2)Quel est le délai de prescription pour annuler la sûreté réelle pour autrui ?

15 mars 2023 : l’action en annulation d’une sûreté réelle immobilière en garantie de la dette du débiteur est une action personnelle soumise à la prescription quinquennale de droit commun

—> ben disqtinguer ration réelle d’action personnelle

La CC précise qu’une action en nullité est une action personnelle à indépendamment du type d’acte dont l’annulation est sollicitée – peu importe qu’il s’agissait d’une hypothèque.

On voit parfois des règles du cautionnement qui s’applique à la sûreté réelle pour autrui – analogie des règles applicables – c’est le cas lorsque la sûreté réelle pour autrui a été constituée par une personne morale – ici société qui affecte l’un de ses biens en garantie de la dette, les règles sont les mêmes que si le tiers était une caution.

Le principe est le suivant : la sûreté réelle pour autrui doit respecter l’objet social de la société, cette condition est très rarement remplie – c’est la raison pour laquelle la JP a prévu d’autre condition possible :

Une sûreté réelle pour autrui dès lors que tous les associés de la société donnent leurs consentements unanimes à l’opération.

La JP a considéré que si communauté d’intérêt entre le tiers constituant et le débiteur (lien économique par exemple) lui-même, la sûreté réelle pourra être constitué par la société.

Autre condition ajoutée par la JP : il faut que la sûreté réelle pour autrui soit conforme à l’intérêt social ce qui n’est pas la même chose que l’objet social. Par exemple a été annulé la SRPA constituée par une SCI dès lors que la sûreté portait sur l’unique bien dont elle était propriétaire.

Autre condition ajoutée par la JP : il faut que la sûreté réelle pour autrui soit conforme à l’intérêt social ce qui n’est pas la même chose que l’objet social. Par exemple a été annulé la SRPA constituée par une SCI dès lors que la sûreté portait sur l’unique bien dont elle était propriétaire.

La CC a jugé que la sûreté est de nature à mettre en jeu l’existence même de la société.

C.com 6 janv 2021 – SRPA consentie par la SCI pour garantir la dette personnelle de l’associé.

En soit une SCI peut très bien affecter un bien en garantie de la dette personnelle d’un associé – le prblm c’est que le bien garanti était le seul.

La CC précise qu’il faut qu’il y ai pour la SCI une contrepartie à il y a contrepartie par exemple ;

• Lorsque l’opération garantie par la sûreté pour autrui assurait l’acquisition d’un bien immobilier dont la SCI pouvait percevoir les revenus tirés du BC exploité par le débiteur.
• Lorsqu’il s’agit de sauver un groupe de société auquel appartenait la SCI.

• Relève de la responsabilité du notaire si non respecté.

Le législateur a un petit peu changé les règles applicables – dans l’arrêt de 2005, la CC a eu une conception qualifiée de moniste (au contraire de dualiste) – les règles du cautionnement sont écartées – on applique uniquement les règles des sûretés réelles – la réforme a conservé la nature réelle du mécanisme càd que rien ne change lorsqu’une sûreté réelle est constitué par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie.

Article 2325 al 2 Code civil.

La réforme, tous en consacrant la nature réelle, a créé une véritable rupture avec la JP antérieure. La réforme a appliqué au profit du tiers constituant de nombreuse règle qui ne s’appliquait qu’au profit de la caution – le tiers constituant va être protégé comme pourrait l’être une caution.

-Le devoir de mise en garde – 2299 Code civil.

-Il faut qu’il s’agisse d’un tiers constituant personne physique qui s’engage envers un créancier professionnel.

-Les obligations d’informations prévues aux articles 2302 à 2304 qui profite à la caution.

• Chaque année, la caution personne physique qui s’est engagé envers un créancier pro doit être informée du montant restant dû au 31 décembre de l’année.
• Le créancier a trois mois pour réaliser cette information.
• Dès le premier incident de paiement du débiteur, la caution PP doit être informé par le créancier pro.
  • Si ces obligations ne sont pas respectées, les intérêts échus entre la date de la dernière information jusqu’à la date de la nouvelle information ne sont pas dû par la caution.
  • Pour la seconde obligation intérêts échus entre la date de l’incident de paiement et la date de communication de l’information.

-Le bénéfice de discussion – prévu par l’article 2305 – tiers constituant peut opposer ce bénéfice au créancier qui réaliserait la sûreté réelle ce qui signifie que le créancier doit d’abord tout faire pour obtenir le paiement de sa créance par le débiteur – ce n’est que lorsqu’il est dans l’incapacité d’obtenir le paiement par le débiteur qu’il pourra agir contre le tiers constituant.

-Ensuite, les recours de la caution s’appliquent par extension au tiers constituant – recours personnel – recours subrogatoire – article 2308 à 2312.

-Bénéfice de subrogation – article 2314 Code civil – l’application se justifie – à partir du moment ou on octroi subrogatoire au tiers constituant, le créancier, dans ce cas la a l’obligation de préserver ce recours subrogatoire.

• Il commet une faute à l’égard du tiers constituant s’il perd un droit qui aurait pu être transmis aux tiers constituants par subrogation.

Très fréquente dans laquelle un tiers prend deux engagements distincts pour garantir la même dette – le tiers peut très bien s’engager en qualité de caution et en plus de cet engagement personnel, il décide d’affecter un bien en garantie de la dette du débiteur.

Dans ce schéma, le créancier est doublement rassuré, il a un droit de gage général sur le patrimoine du tiers et un droit réel accessoire sur le bien affecté en garantie.

Le tiers s’engage à la fois personnellement et réellement – un engagement personnel et une sûreté réelle pour autrui – la question qui s’est posé est la suivante – si le créancier impayé réalise sa sûreté personnelle en saisissant le bien pour le vendre aux enchères publiques : peut-il opposer au créancier une règle propre au cautionnement pour contrarier la saisie de son bien.

-Distinction (avant comme après réforme) avant la réforme, la JP a évoluer sur cette problématique.

Arrêt de la C.com du 2 juin 2021, dans cet arrêt il y avait un cautionnement + hypothèque pour autrui – le tiers constituant pour contrarier la saisie immobilière a invoqué le manquement du créancier a son obligation annuelle d’information.

Qui est dû au titre du cautionnement – peut-il invoquer cette règle dans le cadre de la saisie immobilière ?

La CC a dit oui, cette règle peut être invoqué par le tiers constituant dans le cadre de la saisie immobilière alors qu’il s’agit d’une règle propre au cautionnement – remise en cause le 5 avril 2023 :

Faits identiques – tier constituant a voulu invoquer la disproportion de son engagement pour contrarier la saisie immobilière.

-La CC dit que non – car l’action du créancier portait sur le bien affecté en garantie et non sur l’engagement personnel du tiers.

Si le créancier avait actionné le tiers en sa qualité de caution pas de problm.

Nouvelle lecture s’impose au regard de l’article 2325 al 2 Code civil, depuis la réforme, les règles prévues à l’article 2325 Code civil propres aux cautionnements et visés par le texte peuvent être invoqué lorsque le créancier réalise la sûreté réelle pour autrui – bénéfice de discussion / subrogation etc…

La disproportion, a contrario, n’est pas visé par l’article 2325 Code civil.

Sûreté réelle immobilière, sans dépossession consentie par le constituant, celui-ci pouvant être le débiteur ou un tiers, dans ce cas on parle de sureté réelle pour autrui.

L’hypothèque a trois sources possibles :

-Conventionnelle.

-Légale.

-Judiciaire.

Sur la conventionnelle, dans ce cas, le constituant consent à affecter un ou plusieurs immeubles en garantie de la dette, deux types :

-Hypothèque classique.

-Hypothèque rechargeable.

Dans les deux cas, l’acte constitutif doit obligatoirement prendre la forme notariée, de la même manière, s’il y a réutilisation de l’hypothèque rechargeable, il faut conclure une convention de rechargement qui elle aussi prendra la forme notariée.

Néanmoins, il existe une exception à cette exigence, il y a des mesures de simplification mise en place, lorsqu’il s’agit d’une personne morale qui consent à une hypothèque. Plusieurs étapes : d’abord concernait exclusivement les sociétés par action puis étendu aux sociétés civiles pour ensuite devenir applicable à toutes les sociétés.

Dans ces cas-là, on autorise des hypothèques qui sont constituées par délibération ou délégation sous signature privée. Avec l’ordonnance du 15 septembre 2021, on a encore plus généralisé la règle puisque toutes les personnes morales sont concernées par cette mesure de simplification - Article 2326 du Code civil.

• Le consentement de toute PM à la constitution d’une hypothèque conventionnelle pourra résulter d’une délégation ou d’une délibération SSP (concerne toutes les sûretés réelles de façon générale – gage immob / fiducie sûreté / réserve de propriété) – 1^er janvier 2022.