mRAP Wichtig

Parlamentarische Initiative (ParlG 107): Ziel: Eigener Vorschlag von Verfassungs- und Gesetzesbestimmung. Benötigt Zustimmung beider Kammern. 

Motion (ParlG 120): Auftrag an BR, einen Entwurf zu einem Erlass vorzulegen oder Massnahme zu treffen (beide Räte). 

Postulat (ParlG 123): Geringere Hürde (nur 1 Rat), allerdings wird BR nur verpflichtet, in einem Bericht zu prüfen, ob Erlassentwurf oder Massnahme notwendig. 

Interpellation (ParlG 125): Anfrage an BR, Auskunft zu geben.

Funktionen: 

• Individualrechtlich: Schutz des Einzelnen vor unzulässigen Eingriffen in die Berufswahl-, Berufszugangs- und Berufsausübungsfreiheit (BV 27)
• Institutionelle Funktion: BV 94 I, Abweichungen brauchen Grundlage in Verfassung (BV 94 IV). 
• Bundesstaatliche Funktion: Freier interkantonaler Wirtschaftsverkehr. 

Gemäss BV 94 müssen sich Einschränkungen an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit halten. Ist eine Einschränkung schon an sich grundsatzwidrig, so ist sie von vorherein unzulässig (zu den Ausnahmen vgl. BV 94 IV). Aus diesen Gründen sollte mit der Prüfung von BV 94 begonnen werden. 

Geprüft wird folgendermassen:

1. Wird die Wirtschaftsfreiheit durch eine Massnahme tangiert? 
2. Falls ja: Handels es sich um eine grundsatzkonforme Massnahme (BV 94 I)? 
   • Falls nein: Besteht eine Ermächtigung zur Abweichung aufgrund einer besonderen Bestimmung in der BV (vorhanden bzgl. Konjunkturpolitik, Geld- und Kreditwesen, Aussenwirtschaft [Exportförderung], öffentliche Finanzen) oder historischer Regalrechte?
3. Falls ja: Werden direkte Konkurrenten gleichbehandelt (BV 94 IV)?
   • Falls nein: Massnahme unzulässig.
4. Falls ja: Sind die allgemeinen Voraussetzungen von BV 36 erfüllt?
   • Falls nein: Massnahme unzulässig. 

Falls alle Voraussetzungen vorliegen: Massnahme ist zulässig. 

Institutsgarantie: Schützt Eigentum als fundamentale Einrichtung. Eng zu verstehen. 

Bestandesgarantie: Schützt den Bestand, d.h. die konkreten und individuellen Eigentumsrechte, gegenüber dem Staat. 

Wertgarantie: Formelle Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die der Sache einer formellen Enteignung gleichkommen (sog. materielle Enteignungen), voll zu entschädigen. 

• Formelle Enteignung: Eigentum geht auf den Enteigner über. Bewirkt Entzug von Rechtspositionen. Enteignungsrecht kommt zur Anwendung. 
• Materielle Enteignung:. Formel des BGer: 
  • Entschädigungspflichtige materielle Enteignung liegt vor, wenn einem Eigentümer der bisheriger oder ein künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. 
  • Bei weniger weitgehenden Eingriffen wird eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einige wenige Eigentümer betroffen sind, so dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinen wäre, das «Sonderopfer» zu entschädigen
  • Möglichkeit der zukünftigen besseren Nutzung: Nur berücksichtigen, wenn in naher Zukunft realisierbar. 

Kriterien für Praxisänderung: 

• Für neue Praxis bestehen ernsthafte und sachliche Gründe. 
• Änderung erfolgt in grundsätzlicher Weise. 
• Interesse an der neuen Rechtsanwendung überwiegt das Postulat der Rechtssicherheit. Kann u.U. vorgängige Ankündigung bedingen in Verfahrensfragen. 

Gleichbehandlung im Unrecht: Legalitätsprinzip geht Gleichbehandlungsgebot in BV 8 I vor. Es besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. 

Ausnahme, wenn

• Behörde wich in konstanter Praxis vom Gesetz ab;
• Behörde macht keinerlei Anstalten, von gesetzeswidriger Praxis abzuweichen und
• Anspruch auf Gleichbehandlung überwiegt öffentliches Interesse an richtiger Gesetzesanwendung. 

Vertrauensschutz in behördliche Auskünfte besteht, wenn: 

• Zuständige Behörde erteilt eine vorbehaltslose Auskunft in Bezug auf eine konkrete Angelegenheit. 
• Betroffene konnte die Fehlerhaftigkeit nicht erkennen. 
• Betroffene hat gestützt auf Auskunft Dispositionen getätigt, die er nicht ohne Nachteil rückgängig machen kann. 
• Rechts- und Sachlage haben sich seit Auskunft nicht geändert. 

Ist in der BV nichts geregelt, so sind aufgrund der subsidiären Generalkompetenz automatisch die Kantone zuständig für ein bestimmtes Gebiet. 

In folgenden Bereichen finden sich in der BV keine Zuständigkeitsvorschriften des Bundes:

• Organisation der kantonalen Behörden
• Polizei
• Feuerwehr
• Bildung (insbesondere Grundschule)
• Gymnasium und Hochschule
• Einige Teile des Gesundheitswesens
• Unterstützung Bedürftiger
• Personalrecht der kantonalen Angestellten
• Baurecht
• Natur- und Heimatschutz
• Enteignungsrecht
• Haftung des Kantons
• Öffentlicher Lokalverkehr

Unterschieden wird zwischen einfachen Bundesbeschlüssen einerseits und referendumsfähigen sowie referendumspflichtigen Bundesbeschlüssen andererseits.

Einfache Bundesbeschlüsse betreffen die Wahlen und Oberaufsicht, die Genehmigung von Kantonsverfassungen, weniger wichtigen Staatsverträgen und kantonale Verträge (sog. Genehmigungsbeschlüsse) sowie Begnadigungen, Amnestien und weitere Beschlüsse (Polizeinotverfügungen, Ungültigerklärung von Volksinitiativen).

Die referendumsfähigen Bundesbeschlüsse (sog. Verwaltungsreferendum) betreffen von der Verfassung vorgesehene referendumsfähige Beschlüsse (Genehmigung von wichtigen Staatsverträgen und Gebietsveränderungen zwischen den Kantonen sowie die Allgemeinverbindlicherklärung interkantonaler Verträge) oder vom Gesetz vorgesehene Beschlüsse.

Referendumspflichtig im Sinne eines obligatorischen Volks- und Ständemehrs sind der EU- und NATO-Beitritt, sowie Revisionen der BV. Referendumspflichtig im Sinne eines bloss obligatorischen Volksmehr sind Vorabstimmungen. 

Bei der Anfechtung einer Verfügung kann geltend gemacht werden, die Verfügung verstosse gegen die anwendbaren Gesetze, Verordnungen oder sie verletze verfassungsmässige Rechte (sog. Einzelaktkontrolle). 

Ebenso kann geltend gemacht werden, dass der allfällige kantonale Erlass oder die Bundesverordnung, auf die sich die angefochtene Verfügung stützt, gegen verfassungsmässige Rechte verstösst. Der entsprechende Erlass wird in diesem Fall vom Gericht akzessorisch auf seine Vereinbarkeit mit der Verfassung überprüft. 

Theoretisch könnte auch geltend gemacht werden, dass ein Bundesgesetz, auf welches sich die angefochtene Verfügung stützt, verfassungswidrig ist. Das würde jedoch nichts zur Sache tun, da die Gerichte in diesem Fall aufgrund von BV 190 das entsprechende verfassungswidrige Bundesgesetz trotzdem anwenden müssten. 

Im Gegensatz zur konkreten Normenkontrolle wird bei der abstrakten Normenkontrolle keine Verfügung angefochten, sondern es wird ein Erlass unabhängig von einem Anwendungsfall auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft. Bundesgesetze selbst können jedoch nie Anfechtungsobjekt einer solchen Beschwerde sein, eine abstrakte Normenkontrolle ist hier ausgeschlossen. Das Bundesgericht prüft Bundesgesetze jedoch vorfrageweise auf ihre Vereinbarkeit mit der EMRK und wendet sie u.U. nicht an. Insofern besteht eine partielle Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen. 

Gegenüber kantonalen Gesetzen und Verordnungen ist eine Verfassungsgerichtsbarkeit jedoch vollumfänglich zulässig (BGG 82 lit. c).

Willkür in der Rechtsanwendung:

1. Krasse Verletzung einer Norm oder eines unumstrittenen Rechtsgrundsatzes
2. Klare Tatsachenwidrigkeit
3. Grobe Ermessensfehler
4. Stossender Widerspruch zum Gerechtigkeitsgedanken

Willkür in der Rechtsetzung:

1. Erlasse ohne Stütze durch sachliche Gründe
2. Sinn- und zwecklose Erlasse

Geht über blosse Verwaltungspraxis hinaus. BGer stellt strenge Anforderungen. Bedingt:

• Langjährige, ununterbrochen und einheitliche Praxis der Behörden,
• Rechtsüberzeugung der Behörden und der Privaten, die von der Regelung betroffen sind und
• Gesetz muss Raum für ergänzende Regelung lassen (kann damit Gesetz nie widersprechen). 

• Subordinationstheorie (Subjektions- oder Mehrwerttheorie): Staat tritt übergeordnet auf. 
• Interessentheorie: Rechtsnorm dient ausschliesslich oder vorwiegend Verwirklichung öffentlicher Interessen. In ähnliche Richtung geht «typologische Methode», welche darauf abstellt, ob Rechtsnorm der Verwirklichung privatautonomer Rechtsgestaltung dient. 
• Funktionstheorie: Norm dient unmittelbar einer Verwaltungsaufgabe oder Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit. Keine klare Abgrenzung zu Interessentheorie. 
• Modale Theorie: Anknüpfen an Sanktion. Wenn diese öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist handelt es sich um öffR. 

Recht wird auf SV angewendet, der sich abschliessend vor Inkrafttreten verwirklicht hat. Grundsätzlich unzulässig. Nach BGer nur ausnahmsweise möglich, wenn (kumulativ):

• Rückwirkung war ausdrücklich angeordnet oder ist nach Sinn und Zweck des Erlasses klar gewollt. 
• Rückwirkung muss zeitlich mässig sein. 
• Triftige Gründe rechtfertigen Rückwirkung. 
• Rückwirkung bewirkt keine stossenden Rechtsungleichheiten. 
• Rückwirkung darf keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellen. 

• SV abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht: Grundsätzlich auf Zeitpunkt der erstinstanzlichen Anordnung abstellen. Vorbehalten bleiben Voraussetzungen vgl. oben (ausdrückliche Anordnung, zeitlich mässig, triftige Gründe, keine Rechtsungleichheiten und kein Eingriff in wohlerworbene Rechte). 
• Dauersachverhalten: Abstellen auf neues Recht (im Rekurs- und Beschwerdeverfahren!)
• Bewilligungsverfahren: Recht massgebend, das im Zeitpunkt der definitiven Beurteilung durch die zur vollen Sachverhalts- und Rechtskontrolle befugten Behörde (also u.U. Rechtsmittelinstanz) galt. Gesuchseinreichung ist folglich grundsätzlich nicht massgebend (vorbehaltlich T&G). 

• Polizeiliche Interessen (Schutz der Polizeigüter): Öffentliche Ordnung und Sicherheit, öffentliche Ruhe, Gesundheit und Sittlichkeit sowie T&G im Geschäftsverkehr. 
• Planerische Interessen, Vorsorgeprinzip: Insb. bedeutet Vorsorgeprinzip, dass Umweltbelastungen soweit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich nötig ist 
• Soziale und sozialpolitische Interessen: Schutz wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungsteile
• Rechtsstaatliche Interessen
• Fiskalische Interessen: Mit Besonderheit, als dass fiskalische Interessen grundsätzlich keine Einschränkung der Freiheitsrechte rechtfertigen können. Unsicherheiten bestehen, ob Staat gestützt auf fiskalische Interessen selber wirtschaftlich tätig werden darf. 

• Eignung der Massnahme: Zwecktauglichkeit wird geprüft. Rechtsprechung hier aber grosszügig und sondert nur Massnahmen aus, die sich als völlig ungeeignet zur Zielrichtung erweisen. 
• Erforderlichkeit der Massnahme: Intensität der Massnahme wird geprüft. Im Bereich von Schutzaufträgen und -pflichten des Staates ist hier aber auch ein Untermassverbot anzuwenden. Könnte aber freilich auch unter Geeignetheit abgehandelt werden. Die Massnahme darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen.  Eine Ausprägung in persönlicher Hinsicht ist das sog. Störerprinzip. Polizeiliche Massnahmen haben sich in erster Linie gegen den Störer zu richten. 
• Zumutbarkeit der Massnahme: Verhältnismässigkeit von Zweck und Wirkung der Massnahme. Letztlich wertende Abwägung. 

• Ernsthafte und sachliche Gründe vorliegen: Bspw. bessere Kenntnis der gesetzgeberischen Absichten. 
• Änderung erfolgt grundsätzlich: Nicht bloss singuläre Praxisanpassung. 
• Interesse an richtiger Rechtsanwendung überwiegt Interesse an Rechtssicherheit. Umso gewichtigere Interessen notwendig, desto länger Praxis angewendet wurde. 
• Änderung ist kein Verstoss gegen T&G: Insb. bei Verfahrensfragen wie bspw. Fristen wichtig. Muss bspw. Vorwarnung erfolgen. Bedingt aber, dass Änderung des Verhaltens/Umstände überhaupt möglich ist. Kann sich auch in Kostenfolgen wiederspiegeln. 

• Vertrauensgrundlage: Verhalten eines staatlichen Organs, das bei betroffenen bestimmte Erwartungen auslöst. Potentiell durch alle Staatsgewalten möglich
• Vertrauen in das Verhalten staatlicher Behörden: Einzelner muss Kenntnis von der Vertrauensgrundlage haben und kannte die Fehlerhaftigkeit nicht und musste sie auch nicht kennen. Dabei wird auf individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse der sich auf Vertrauensschutz berufenden Person abgestellt. Eigentliche Nachforschungen werden von Privaten aber nicht erwartet. 
• Vertrauensbetätigung (Dispositionen): Privater hat gestützt auf Vertrauen Dispositionen getätigt, die nicht ohne Nachteil wieder rückgängig gemacht werden können. Beim Widerruf von rechtskräftigen Verfügungen wird dies nicht verlangt (vgl. unten).
• Kausalzusammenhang zwischen Vertrauen und Vertrauensbetätigung: Muss gegeben sein. 
• Abwägung zwischen Interesse am Vertrauensschutz und entgegenstehenden öffentlichen Interessen:Interessenabwägung bildet Schranke des Vertrauensschutzes. U.U. kann bei überwiegendem öffentlichen Interesse auch ein finanzieller Ersatz des Vertrauensschutzes angemessen sein.

• Vertrauensgrundlage
  • Eignung der Auskunft zur Begründung von Vertrauen: Verlangt gewisse Bestimmtheit. Nach mehrheitlicher Auffassung in Lehre und Rechtsprechung kann nur eine auf konkreten, auskunftserheischende Person direkt betreffenden SV die Behörden binden (umstr. – gerade auch bei Internetauftritt nicht immer von vorneherein ablehnen). 
  • Zuständigkeit der auskunftserteilenden Behörde: Auskunft muss von für Entscheid zuständiger Stelle ausgehen. Private müssen zumindest davon ausgehen dürfen, die Behörde sei zur Auskunftserteilung befugt. Schutz des Vertrauens fällt nur dahin, wenn Unzuständigkeit offensichtlich war. 
  • Vorbehaltslosigkeit der Auskunft: Fraglich, ob Disclaimer ausreicht. 
• Vertrauen in Verhalten staatlicher Behörde – Unrichtigkeit Auskunft nicht erkennbar: Vertrauensschutz fällt erst dahin, wenn ohne Weiteres erkennbar. 
• Nachteilige Disposition aufgrund der Auskunft: Disposition kann nicht ohne Schaden rückgängig gemacht werden oder nachgeholt werden und Kausalitätserfordernis.
• Keine Änderung des Sachverhalts oder Gesetzgebung: Behördliche Auskünfte stehen unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Rechtsänderung. Bei Rechtsänderungen nur möglich, sich auf Vertrauensschutz zu berufen, wenn Behörde selber zuständig für Änderung war und Pflicht zur Auskunftserteilung trifft. 
• Überwiegen des Interesses am Schutz des Vertrauens in die unrichtige Auskunft gegenüber Interesse an der richtigen Rechtsanwendung.

Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. Art. 5 VwVG). 

• Exekutorische Sanktionen: Bezwecken unmittelbar die Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten. Werden auch Massnahmen des Verwaltungszwangs genannt. 
• Repressive Sanktionen: Mittelbarer Zwang. Nicht nur vollstreckungsrechtliche Funktion, sondern auch präventive Wirkungen. (Bspw. Ordnungsbussen)
• Administrative Rechtsnachteile: Entzug von gewährten Befugnissen oder Vorteilen. Mischform von exekutorischen und repressiven Sanktionen

1. Die anordnende Behörde muss zuständig sein, um eine Strafe zu verhängen oder eine verwaltungsrechtliche Pflicht zu vollstrecken. Teilweise sind besondere Behörden für die Vollstreckung zuständig (Gerichte oder Betreibungsämter);
2. Gesetzliche Grundlage bei repressiven Sanktionen: Gemäss einem Teil der Lehre wird für rein exekutorische Sanktionen keine gesetzliche Grundlage benötigt, da diese Sanktion einzig den rechtmässigen Zustand wiederherstellt und damit an die Stelle derjenigen Pflicht tritt, welche verletzt worden ist. Solange die verletzte Pflicht eine gesetzliche Grundlage hat, ist dem Legalitätsprinzip Genüge getan. Bei repressiven Sanktionen hingegen ist eine gesetzliche Grundlage notwendig (BGer);
3. Falls eine verwaltungsrechtliche Pflicht durch Verfügung begründet worden ist, muss diese Verfügung vollstreckbar sein, d.h. entweder bereits formell rechtskräftig, es ist nur noch ein Rechtsmittel vorhanden, dem keine aufschiebende Wirkung zukommt oder die aufschiebende Wirkung wurde dem Rechtsmittel entzogen;
4. Die Sanktion muss zudem verhältnismässig sein;
5. Der Sanktion muss grds. eine Androhung vorausgegangen sein, was auf Bundesebene VwVG 41 II und im Kanton ZH VRG §31 statuiert. Wenn Gefahr in Verzug ist oder durch die Androhung eine Sanktion vereitelt werden könnte (z.B. bei Festnahmen), so kann auf die Androhung verzichtet werden.

In der Regel braucht es für eine Ersatzvornahme oder die Androhung von Zwang eine Vollstreckungsverfügung (ausser, die ursprüngliche Verfügung droht die Sanktion bereits an).

• Schuldbetreibung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen: Öffentliche Geldforderungen dürfen nur auf dem Weg der Schuldbetreibung durchgesetzt werden (vgl. VwVG 40; BGG 69; VRG ZH 30 I a). Schuldner kann aber durch repressive Sanktionen oder unter gewissen Voraussetzungen mit administrativen Rechtsnachteilen veranlasst werden, Zahlungspflicht nachzukommen. 
• Ersatzvornahme: Amtliche Stelle oder Dritter nimmt Handlung auf Kosten des Pflichtigen vor. 
  • Kein Erfordernis einer besonderen gesetzl. Grundlage.  
  • Erfordernis der Androhung inkl. angemessener Frist. Ausnahme besondere Dringlichkeit. 
• Antizipierte Ersatzvornahme: Verwaltungsbehörde beseitigt polizeiwidrigen Zustand, weil Störer, der ihn verursacht hat, dazu faktisch nicht in der Lage ist. Nur Pflicht des Störers zur Bezahlung der Kosten. Braucht weder Verfügung, die zur Herstellung des rechtm. Zustands verpflichtet noch Androhung der Ersatzvornahme. Handelt sich eigentlich mehr um unmittelbare Ersatzvornahme und unmittelbaren Gesetzesvollzug, weil der gängige Begriff eine Pflicht des Pflichtigen impliziert, die darin nicht enthalten ist. 
• Unmittelbarer Zwang: 
  • Gesetzliche Grundlage ergibt sich bereits aus gesetzlichen Grundlage der Pflicht (umstr.) – Je stärker in Rechtssphäre des Privaten eingegriffen wird, desto eher von Erfordernis ausgehen. U.U. möglich, sich auf pol. Generalklausel zu stützen. 
  • Verhältnismässigkeit: Sollte nur als ultima ratio angewendet werden. 

• Verwaltungsstrafen, insb. Ordnungsbussen: Grundsätzlich allgemeine Begriffe und Bestimmungen des StGB nur beschränkt anwendbar. Aber gewisse Verwaltungsstrafen haben Strafcharakter und gelten je nach Art und Schwere auch als Strafen i.S.v. EMRK 6 Ziff. 1. Voraussetzungen: 
  • Zuständigkeit: StGB 335 erlaubt Kantonen, Übertretung kantonaler Verwaltungsvorschriften mit Strafe zu bedrohen. Auf Bundesebene richtet sich die Zuständigkeit vorbehaltlich besonderer Bestimmungen nach dem VStrR.  Ordnungsbussen i.d.R. Verwaltungsbehörden und -gerichte, andere Strafen teilweise auch StrafGer. 
  • Gesetzliche Grundlagen: Verwaltungsstrafen müssen im Gesetz festgesetzt werden, Bussen sofern geringe Höhe in Verordnung ausreichend. 
  • Verwaltungsstrafen setzen Verschulden voraus. Umstr., ob dies auch für Bussen gilt. 
• Bestrafung wegen Ungehorsams: StGB 292 gilt nur subsidiär, wenn nicht ein anderes Gesetz eine besondere Ungehorsamsstrafe vorsieht. Voraussetzungen: 
  • Zuständigkeit und Prüfungsrecht des Strafrichters.
  • Ausdrückliche Strafandrohung in Verfügung. Grundsätzlich genügt der blosse Hinweis auf die Gesetzesbestimmung oder die Strafbarkeit oder auf beides zusammen nicht, es sei den der Adressat kenne die durch StGB 292 angedrohte Strafe. 
  • Vorsatzdelikt. 
• Disziplinarische Massnahmen: Sanktionen ggü. Personen, die in einem Sonderstatusverhältnis oder unter besonderen Aufsicht des Staates stehen.

Merkmale: 

1. Genossenschaftlich-vereinsmässiger Zusammenschluss von Personen zwecks Selbstverwaltung. 

2. Mitglieder wirken an Aufgabenerfüllung mit und verfügen über Mitwirkungsrechte. 

3. Autonomie möglich, aber nicht zwingend. 

4. Eigene Rechtspersönlichkeit typischerweise gegeben, aber nicht zwingend. 

5. Typischer Anwendungsbereich: Wahrnehmung von dezentralisierten Verwaltungsaufgaben. 

Merkmale: 

1. Technisch-organisatorische Verselbstständigung

2. Benutzer, die typischerweise über keine Mitwirkungsrechte verfügen und in einem SonderstatusV stehen

3. Autonomie möglich, aber nicht zwingend. 

4. Eigene Rechtspersönlichkeit möglich, aber nicht zwingend. 

5. Typischer Anwendungsbereich bei sachlich dezentralisierter Leistungsverwaltung

Merkmale: 

1. Verselbstständigtes Vermögen als typisches Kennzeichen

2. Destinatäre von Beiträgen i.d.R. ohne Mitwirkungsrechte

3. Autonomie im Rahmen des Stiftungszwecks möglich

4. Eigene Rechtspersönlichkeit möglich, aber nicht zwingend nötig

5. Typischer Anwendungsbereich: Ausschüttung öffentlicher Förderungsgelder oder langfr. Finanzielle Absicherung einer Verwaltungsaufgabe. 

1. Vorliegen eines Schadens nach der Differenztheorie;
2. Es handelt sich bei dem Schädiger um eine Person, für deren Verhalten der Staat haftbar gemacht werden kann (öffentlich-rechtlicher Tätigkeitsbereich (Tritt der Staat als Subjekt des Privatrechts auf, so z.B. bei der Verwaltung des Finanzvermögens, der administrativen Hilfstätigkeit und der fiskalischen Wettbewerbswirtschaft, so richtet sich die Haftung nach Privatrecht);
3. Handlungen oder Unterlassungen in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit, wobei ein funktioneller Zusammenhang vorausgesetzt wird. Als amtliche Tätigkeit kommen Realakte (z.B. Kehrichtabfuhr), Anordnungen im Einzelfall (Verfügungen) und sogar der Erlass von generell-abstrakten Rechtsnormen in Frage;
4. Die schädigende Handlung bzw. das Unterlassen muss rechtswidrig sein. Die Verletzung von absolut geschützten Rechtsgütern (Leib und Leben, Freiheit, Persönlichkeit und Eigentum) ist immer widerrechtlich (BGE 132 II 449). Bei der Beeinträchtigung des Vermögens muss die Rechtsordnung jedoch eine Schutznorm bereitstellen. Eine Unterlassung ist nur rechtswidrig, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht. 
5. Kein Rechtfertigungsgrund, wobei v.a. die rechtmässige Ausübung hoheitlicher Gewalt gehört. Die Schädigung durch eine Amtshandlung ist dann gerechtfertigt, wenn sie der eigentliche Sinn und Zweck einer Handlung darstellt (z.B. bei einer Verhaftung oder bei einem Abriss einer unrechtmässig erstellten Baute). Eine vom Gesetz nicht gewollte Nebenfolge einer Ausübung an sich rechtmässigen Tätigkeit ist jedoch widerrechtlich. Ein weiterer Rechtfertigungsgrund, insbesondere im Bereich der öffentlichen Spitäler ist die Einwilligung der Verletzten;
6. Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang, wobei der adäquate Kausalzusammenhang durch höhere Gewalt, Selbstverschulden des Geschädigten oder Drittverschulden unterbrochen werden kann;
7. Die allgemeine Staatshaftung ist i.d.R. als Kausalhaftung ausgestaltet, setzt also kein Verschulden voraus. Einige Kantone machen die Haftung des Staates jedoch für bestimmte Bereiche vom Verschulden ihrer Beamten abhängig. Das Verschulden ist zudem oft Voraussetzung für die Zusprechung einer Genugtuung und hat Auswirkungen auf das Rückgriffsrecht des Staates auf den fehlbaren Beamten. 

• Formelle Enteignung: Vermögenswerte Rechte werden durch Hoheitsakt ganz oder teilweise entzogen und auf den Enteigner übertragen. Beinhaltet auch Entzug nachbarrechtlicher Ansprüche. 
• Materielle Enteignung: Trägerschaft der vermögenswerten Rechte bleibt unverändert, Verfügungs- und Nutzugnsbefugnisse werden aber so eingeschränkt, dass sich dies für Eigentümer wie Enteignung auswirkt. Daher entschädigungspflichtig. 
• Entschädigungslose öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen: Wie bei materieller Enteignung nur Einschränkung der Nutzungs- oder Verfügungsbefugnisse. Aber nicht so intensiv, dass diese einer Enteignung gleich kommt. Daher entschädigungslos, da Wertgarantie nur volle oder keine Entschädigung kennt.

1. Sind Immissionen vermeidbar?

• Ja -> Klage gestützt auf ZGB 679;
• Nein -> ÖffR anwendbar. 

2. Sind Immissionen übermässig: Immissionen sind übermässig, wenn sie

• unvorhersehbar waren im Zeitpunkt des Erwerbs
• den Eigentümer in spezieller Weise treffen und
• einen schweren Schaden verursachen.

• Ja -> Formelle Enteignung der Nachbarschaftsrechte.
• Nein -> Kein Entschädigungsanspruch. 

• Öffentliche Ordnung und Sicherheit: (= Oberbegriff der polizeilichen Schutzgüter)
  • Ordnung: Alle Regeln, die nach jeweiligen Ansicht für geordnetes Zusammenleben der Privaten unerlässlich sind. 
  • Sicherheit: Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und Rechtsgüter des Einzelnen und Staat (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum, Ehre). 
• Öffentliche Gesundheit: Umfasst nach Teil der Lehre auch öffentliche Ruhe. 
• Öffentliche Sittlichkeit: Empfinden der Bevölkerung, welches zeitlich und örtlich wandelbar ist. Geht über strafrechtliches Verständnis der Sittlichkeit hinaus. 
• T&G im Geschäftsverkehr: Schutz des Publikums vor Täuschung und Ausbeutung. 

• Rechtliche Grundlage: 
  • Besondere gesetzliche Grundlage: Weil sich Gefahren nur schwer genau erfassen lassen können an Bestimmtheitsgrad keine hohen Anforderungen gestellt werden, obwohl oftmals schwere Grundrechtseingriffe mit Massnahme einhergehen (ZH: PolG). 
  • Polizeiliche Generalklausel (vgl. auch PolG § 9 – gilt aber auch als ungeschriebener Rechtssatz):
    • Bedrohtes fundamentales Rechtsgut: Namentlich im Bereich eines wirtschaftlichen oder sozialen Notstands umstritten, ob möglich. Bundesrat hat dies gestützt auf BV 185 III teilweise getan, untergeordnete Behörden sind dafür aber nicht ermächtigt. 
    • Schwere Störung oder Gefahr: Gewisses Mass an Intensität muss erreicht werden. 
    • Dringlichkeit: Unmittelbarkeit der Gefahrensituation ist weitere Voraussetzung. Bspw. nicht gegeben, wenn erst in einigen Wochen stattfinden soll. 
    • Subsidiarität: Abwehr kann nicht mit gesetzlich vorgesehenen Mitteln durchgeführt werden. 
    • Voraussehbarkeit (für Gesetzgeber): Nach langjähriger Praxis des BGer immer dann ausgeschlossen sich auf Generalklausel zu berufen, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik vom Gesetzgeber nicht normiert wurden. Dieses Kriterium wurde verschiedentlich relativiert und nach neuerer Rechtsprechung keine eigenständige Bedeutung mehr. 
• Öffentliches Interesse:  
  • Klare Abgrenzung zu anderen öffentlichen Interessen als Schutz der Polizeigüter ist nicht immer möglich. Repressive und präventive Massnahmen sind möglich. 
• Verhältnismässigkeit: Gilt für generell-abstrakte Regelungen wie auch für Einzelanordnungen. Grosse Bedeutung im Polizeirecht. Gewisse Generalisierung muss aber erlaubt sein. Kann auch eine abstrakte Gefahr abgewendet werden, wenn in einer Mehrzahl der Fälle eine Gefährdungslage entstehen würde (bspw. im Strassenverkehr).
• Inanspruchnahme des Störers