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zusätzliche Themen für mündliche Rechtsanwaltsprüfung (öffR, Strafrecht und AnwR)
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Inhaltliche Anforderungen an eine Initiative
Eine Initiative ist nur gültig, wenn sie die
- Einheit der Materie wahrt,
- nicht gegen übergeordnetes Recht verstösst und
- nicht offensichtlich undurchführbar ist
Einzel- und Behördeninitiative
Eine Besonderheit des zürcherischen Rechts bildet die Einzelinitiative, d.h. die Möglichkeit eines einzelnen Stimmberechtigten, den Erlass oder die Änderung von Verfassungs- oder Gesetzesbestimmungen, der Erlass, den Erlass oder die Änderung eines Kantonsratsbeschlusse sowie die Einreichung einer Standesinitiative oder die Aufnahme von Vertragsverhandlungen zu beantragen.
Das gleiche Vorschlagsrecht steht auch Behörden des Kantons, der Bezirke und der Gemeinden zur Verfügung (Behördeninitiative).
Wird eine Einzel- oder Behördeninitiative von mindestens 60 Mitglieder des Kantonsrates vorläufig unterstützt, so wird sie dem Regierungsrat zur Antragsstellung überwiesen. Andernfalls ist sie gescheitert (§ 139 GPR).
Instanzenzug im Kanton Zürich im Allgemeinen
Der Bezirksrat ist gemäss § 19 Abs. 2 lit. c VRG Rechtsmittelinstanz für den Rekurs gegen
- Handlungen der politischen Gemeinden,
- der Schulgemeinde,
- einer Anstalt,
- eines Zweckverbandes und
- eines Privaten, der öffentliche Aufgaben wahrnimmt.
Die Direktion ist gemäss § 19 Abs. 2 lit. b VRG Rechtsmittelinstanz für den Rekurs gegen Handlungen
- einer Verwaltungseinheit der Direktion und
- einer Gemeinde in Stimmrechtssachen (!)
Der Regierungsrat ist Rechtsmittelinstanz für den Rekurs gegen Handlungen
- einer Direktion,
- einer von einem Regierungsratsmitglied geleiteten Kommission
- der Bezirksräte und
- der Statthalter
Direktionen
- Direktion der Justiz und des Innern;
- Sicherheitsdirektion;
- Finanzdirektion;
- Volkswirtschaftsdirektion;
- Gesundheitsdirektion;
- Bildungsdirektion;
- Baudirektion.
Beispiele für öffentlich-rechtliche Anstalten
- Zürcher Kantonalbank
- Universität Zürich
- Gebäudeversicherungsanstalt
- Elektrizitätswerke des Kantons Zürich
- Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich
- Universitätsspital Zürich und Psychiatrische Universitätsklinik etc.
Kognition der Rekursinstanz
Der Rekursinstanz kommt umfassende Kognition zu, sie hat die angefochtene Verfügung auf Rechts- und Ermessensfehler sowie auf Mängel bei der Sachverhaltserstellung zu überprüfen (§ 20 VRG). Sie kann zulasten oder zugunsten des Rekurrenten über die Parteianträge hinausgehen (reformatio in peius vel in melius).
Bei einer reformatio in peius ist dem Rekurrenten jedoch das rechtliche Gehör zu wahren und Gelegenheit zum Rückzug des Rekurses einzuräumen.
Abstrakte Normenkontrolle vor Verwaltungsgericht
KV 79 II sieht die abstrakte Normenkontrolle gegenüber kantonalen Verordnungen vor; kantonale Erlasse mit Ausnahme der Verfassung und Gesetze können bei einem durch Gesetz bezeichneten obersten Gericht angefochten werden.
Die abstrakte Normenkontrolle ist teilweise zweistufig:
- Gegenüber Verordnungen der Gemeinden sowie der Direktionen des Regierungsrates steht zunächst der Rekurs und erst anschliessend die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zur Verfügung.
- Dagegen unterliegen Verordnungen des Kantonsrates und des Regierungsrates sowie der selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten (z.B. Erlasse des Universitätsrates) lediglich der Beschwerde an das Verwaltungsgericht.
Geltendmachung von Schadenersatzforderungen aus Staatshaftung
Der Geschädigte hat nach § 22 HG eine schriftliche Forderung einzureichen an:
- Den Regierungsrat bei Ansprüchen gegen den Kanton;
- Den Gemeindevorstand bei Ansprüchen gegen eine Gemeinde;
- Das oberste Verwaltungsorgan bei Ansprüchen gegen öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit.
Wenn die angegangene Behörde den Anspruch bestreitet, so hat der Geschädigte innert 12 Monaten (ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren) Klage beim zuständigen Bezirksgericht zu erheben. Das Verfahren ist also zivilrechtlich, es richtet sich nach der ZPO (BGer).
Verfahrensarten im öffentlichen Beschaffungswesen
- Offenes und selektives Verfahren
- Einladungsverfahren
- Freihändiges Verfahren
Ein Vergabeentscheid nach IVöB kann mit Beschwerde direkt beim Verwaltungsgericht angefochten werden (IVöB 15 i.V.m. § 2 GöB). Das gilt unabhängig vom gewählten Vergabeverfahren.
Typen des strafrechtlichen Delikts
- Unterscheidung nach Höchststrafe (StGB 10):
- Verbrechen: Freiheitsstrafe von mehr als 3 Jahren
- Vergehen: Freiheitsstrafe bis 3 Jahre oder Geldstrafe
- Übertretung (StGB 103): Busse
- Unterscheidung nach Status des Täters:
- Allgemeindelikt: Jede Person kann Täter sein.
- Sonderdelikt: Nur bestimmte Kategorien von Personen kommen als Täter in Betracht.
- Unterscheidung nach Rechtsgut:
- Verletzungsdelikt: Vollendung hat tatsächliche Verletzung des geschützten Rechtsgutes zur Folge.
- Konkretes Gefährdungsdelikt: Zumindest tatsächliche Gefährdung muss eintreten.
- Abstraktes Gefährdungsdelikt: Verhaltensweisen erfasst, durch die in der Regel Gefahren für bestimmte Rechtsgüter geschaffen werden.
- Sodann: Erfolgsdelikt: Straftatbestände, bei dem Täter durch sein Verhalten eine sichtbare Wirkung herbeiführen muss. vs. Tätigkeitsdelikt: Vornahme einer bestimmten Handlung reicht aus
- Unterscheidung nach Dauer der Beeinträchtigung:
- Zustandsdelikt: Augenblickliche Beeinträchtigung des Rechtsguts.
- Dauerdelikt: Ausführung der strafbaren Handlung dauert eine gewisse Zeit an.
Arten von Vorsatz
- Absicht (dolus directus): Der Erfolg wird angestrebt;
- Einfacher / Direkter Vorsatz: Täter will nicht unbedingt die fraglichen Folgen seines absichtlichen Tuns hervorrufen, akzeptiert sie aber als unvermeidbare Nebenfolgen;
- Eventualvorsatz: Der Erfolg wird als ernsthaft möglich vorausgesehen und sich mit dem möglichen Erfolgseintritt abfindet (vgl. StGB 12 II Satz 2).
- Jeweils aufgrund der Umstände zu entscheiden, ob vorliegt. Abgrenzung zu (bewusster) Fahrlässigkeit kann schwierig sein. Zu berücksichtigen insb. Grösse des bekannten Risikos, Schwere der Sorgfaltsmissachtung, Art der Tathandlung und Beweggründe. Der bewusst fahrlässige vertraut darauf, dass Erfolg nicht eintritt.
- Genügt zudem nicht, wenn Gesetz ein Verhalten «wider besseres Wissen» oder eine «wissentliche Gefährdung» verlangt.
Rechtfertigungsgründe
- Irrige Annahme von Rechtfertigungsgründen: Wenn sich auf Voraussetzungen bezieht, kann Sachverhaltsirrtum (StGB 13) vorliegen. Wenn sich auf Bestehen eines Grundes bezieht, kann Rechtsirrtum (StGB 21) vorliegen.
- Einwilligung des Verletzten: Nur bzgl. Straftaten möglich, die ausschliesslich individuelle Rechtsgüter schützen.
- Verfügungsbefugnis: Zudem muss über Rechtsgut verfügt werden können,
- Einsichts- und Urteilsfähigkeit: Einwilligung und Tragweite müssen erkannt werden und
- Frei von Willensmängeln sein. Tatsächlicher Umfang hängt vom Willen des Einwilligenden ab.
- Mutmassliche Einwilligung:
- Nichteinholbarkeit der Einwilligung
- Verfügungsbefugnis
- Mutmassliche Zustimmung
- Handeln in Kenntnis und aufgrund der objektiven Rechtfertigungslage
- Wahrung berechtigter Interessen:
- Schutz von Allgemeininteressen oder zur Herstellung eines sozial erwünschten Zustands;
- Tat stellt einzig möglichen Wert dar, Zielt zu erreichen (Subsidiarität);
- Tat ist ein geeignetes und angemessenes Mittel
- Weitere nicht geregelte: Rechtfertigende Pflichtenkollision. Aber: Immer vorauszusetzen, dass zuvor der Rechtsweg mit legalen Mitteln beschritten worden ist und dass der Täter die zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendigen und diesem angemessenen Mittel angewendet hat und dies einzig möglicher Wert darstellt.
- Rechtmässigkeit der Handlung (StGB 14): Kann sich aus Erlassen aller Stufen ergeben. Auch Amtspflichten erlauben bzw. gebieten sogar die Erfüllung von Straftatbeständen in Ausübung hoheitlicher Befugnisse.
- Rechtfertigende Notwehr (StGB 15)
- Rechtfertigender Notstand (StGB 17)
Rechtfertigende Notwehr (StGB 15 - Voraussetzungen):
- Bestehen einer Notwehrlage
- Angriff durch einen Menschen, der
- Stattfindet oder unmittelbar bevorsteht (abgeschlossen erst, wenn Delikt beendet)
- Rechtswidrigkeit des Angriffs (auch wenn schuldhaft Anlass zum Angriff gegeben, solange nicht vorsätzlich provoziert).
- Putativnotwehr: Irrtum über Notwehrlage. Beurteilt sich nach StGB 13. Blosse Möglichkeit genügt aber noch nicht zur Annahme eines Angriffs.
- Abwehr des Angriffs: Verlangt wird Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit. Mildestes Mittel ist zu wählen. Erfasst aber auch Notwehrhilfe (durch Dritte). Für Angemessenheit des Abwehrmittels kommt es nicht nur auf dessen grundsätzliche Gefährlichkeit an (bspw. Messer) sondern auch auf die Verwendung. Bei besonderer Gefährlichkeit (Messer und Schusswaffe) aber besondere Zurückhaltung geboten. Beurteilt sich nach Situation im Tatzeitpunkt. Bedrohter muss aber nicht einem Angriff aus dem Weg gehen oder flüchten und auch nicht subsidiär zu Alarmierung der Polizei.
- Handeln mit Abwehrwillen
Rechtfertigender Notstand (StGB 17 - Voraussetzungen):
- Bestehen einer Notstandslage;
- Unmittelbare und konkrete Gefahr für ein Rechtsgut des Trägers oder einer dritten Person.
- Erforderlichkeit der Abwehrhandlung (absolute Subsidiarität); Aufgrund der Subsidiarität ist Flucht bspw. nötig.
- Abwehrhandlung zur Wahrung höherwertiger Interessen;
- Nur individuelle Interessen erfasst.
- Bei Gleichwertigkeit scheidet der rechtfertigende Notstand aus
- Kriterien für Interessenabwägung: Wertigkeit der Rechtsgüter, Umfang des jeweils zu erwartenden Schadens, Grad der Gefährdung, Bedeutung des Schadens.
- Handeln um Rettungswillen
Voraussetzungen Schuld
- Täter ist schuldfähig (StGB 19):
- Für Schuldunfähigkeit muss daher entweder Einsichtsfähigkeit oder Bestimmungsfähigkeit gänzlich fehlen.
- Vorsätzliche «actio libera in causa» (Voraussetzungen):
- Der schuldfähige Täter beeinträchtigt sein Bewusstsein vorsätzlich und
- begeht in diesem Zustand eine schon vorher beabsichtigte oder vorausgesehene und in Kauf genommene Straftat.
- Rechtsfolge: Art. 19 Abs. 1-3 sind dann nicht anwendbar und Täter wird bestraft.
- Fahrlässige «actio libera in causa»:
- der Täter berauscht sich vorsätzlich und erkennt fahrlässig nicht, dass er in diesem Zustand ein Delikt begehen könnte;
- der Täter, der beabsichtigt ein Delikt zu begehen, berauscht sich fahrlässig
- Rechtsfolge: Täter ist für fahrlässige Begehung des Delikts zu bestrafen (wenn ein entsprechender Tatbestand existiert).
- Weder Voraussetzungen der vorsätzlichen noch fahrlässigen actio libera in causa gegeben: StGB 263 prüfen (selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit)
- Täter hat Unrechtsbewusstsein (unvermeidbarer Verbotsirrtum; StGB 21 Satz 1)
- Normgemässes Verhalten ist für Täter zumutbar (StGB 16 II / 18 II)
- Entschuldigter Notwehrexzess (StGB 16 II- Voraussetzungen):
- Überschreitung der Grenzen der Notwehr;
- In entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über Angriff.
- Entschuldigter Notstand (StGB 18 II – Voraussetzungen):
- Vorliegen Notstandslage;
- Erforderlichkeit der Abwehrhandlung;
- Unzumutbarkeit der Preisgabe des gefährdeten Gutes; (
- Handeln mit Rettungswillen
- Entschuldigter Notwehrexzess (StGB 16 II- Voraussetzungen):
Abgrenzung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit:
- Bewusste Fahrlässigkeit: Täter handelt in Kenntnis der Gefahr leichtsinnig, vertraut aber darauf, dass Erfolg ausbleibt.
- Unbewusste Fahrlässigkeit: Täter bedenkt Gefahr der Tatbestandsverwirklichung überhaupt nicht.
- Abgrenzung: Umstände im Einzelfall.
Täterschaftsformen
- Unmittelbarer Täter: Wer in eigener Person alle Tatbestandsmerkmale selbst verwirklicht. Stillschweigend in den Straftatbeständen vorausgesetzt.
- Mittelbarer Täter: Wer Tathandlung durch einen anderen Menschen als sein Werkzeug ausführen lässt (im StGB nicht geregelt)
- Insb. bei Herbeiführen oder Ausnutzen eines Tatbestandirrtums, eines unvermeidbaren Verbotsirrtums, der Schuldunfähigkeit des Vordermannes oder einer Notstandsituation.
- Bspw. bei ahnungslosem Angestellten, der Urkunde produziert. Diesem fehlt Vorsatz.
- Rechtsfolge: Der Hintermann, der mindestens ein TB-Merkmal nicht selbst in eigener Person verwirklicht hat, wird das entsprechende Verhalten seiner Mittäter so zugerechnet, als ob er selbst gehandelt hätte.
- Mittäter: Wer die Tathandlung gemeinschaftlich im Bewusstsein und gewollten Zusammenwirken mit mindestens einer weiteren Person verübt (im StGB nicht geregelt). Voraussetzungen:
- Gemeinschaftlicher Tatentschluss (über ob und wie der Tat)
- Umstritten: Voraussetzungen unter welchen eine Person nach Beginn der Ausführung dem bereits gefassten Beschluss beitreten kann.
- Gemeinschaftliche Ausführung der Tat (jeder muss «hinreichenden» Tatbeitrag erbringen)
- Unproblematisch bei wesentlichen Tatbeiträgen.
- Abgrenzung schwieriger, bei unwesentlicher Mitwirkung. Letztlich auf Vielzahl von Kriterien in Gesamtwürdigung abzustellen. Beachten:
- Nach h.M. kann besonders gewichtige Mitwirkung bei Planung die fehlende massgebliche Mitwirkung im Stadium der Tat kompensieren.
- Nicht ausreichend ist die Mitwirkung erst nach Vollendung der Tat (= sog. sukzessive Mittäterschaft)
- Anteil am Erfolg vs. Fixbetrag kann Indiz sein.
- Rechtsfolge: Demjenigen, der mindesten ein Tatbestandsmerkmal nicht selbst in eigener Person verwirklicht hat, wird das entsprechende Verhalten seiner Mittäter so zugerechnet, als ob er selbst gehandelt hätte.
- Gemeinschaftlicher Tatentschluss (über ob und wie der Tat)
Anstiftung (StGB 24)
- Verübung eines Verbrechens oder Vergehens durch Haupttäter. Haupttat muss mind. in Stadium des Versuchs gelangen.
- Bestimmen eines anderen zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens
- Vorsatz des Anstifters
- Bzgl. Bestimmens
- Bzgl. Verübung der Haupttat
Gehilfenschaft Art. 25 StGB
- Verübung einer versuchten oder vollendeten vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat (Verbrechen und Vergehen)
- Hilfeleistung durch Gehilfen
- Vorsatz des Gehilfen
- Bzgl. Haupttat
- Bzgl. Hilfeleistung
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
Wer bei Erschliessung, Planung und Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mitwirkt, ist als (Mit-)Täter zu behandeln.
Voraussetzungen Bedingte Strafe:
- Sanktion liegt im Rahmen:
- GS Ja
- FS Ja wenn Strafe von 3 Tage – 2 Jahre
- Busse Nein
- Täter hat keine zumutbare Schadensbehebung unterlassen (StGB 42 III)
- Günstige Legalprognose:
- Keine Vorverurteilung: I.d.R. anzunehmen (StGB 42 I)
- Vorverurteilung innerhalb von 5 Jahren vor Tat: Verlangt besonders günstige Umstände (StGB 42 II)
- Allgemein: Gesamtwürdigung ist vorzunehmen, insb. auch positive Veränderungen seit der Tat.
Voraussetzungen teilbedingte Strafe (StGB 43):
- Freiheitsstrafe liegt im Rahmen (Strafe von 1 Jahr bis 3 Jahre)
- Nur teilweiser Aufschub ist notwendig «um Verschulden des Täters Rechnung zu tragen».
- Bei Überschneidung mit StGB 42 (Strafe von 1 – 2 Jahren): Verhältnismässigkeitsprinzip ist Rechnung zu tragen und teilbedingter Vollzug ist Ausnahme. Teilweiser Vollzug muss für Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheinen.
- Zudem: Mind. 6 Monate und max ½ darf auf unbedingt zu vollziehenden Teil entfallen.
Landesverweisung (StGB 66a ff.):
- Obligatorische Landesverweisung (StGB 66a):
- Ausländer = Nicht im Besitz der Schweizer Staatsbürgerschaft im Zeitpunkt der Urteilsfällung
- Verurteilung wegen einer Katalogtat nach Abs. 1:
- Unabhängig von Tatschwere und ob es beim Versuch geblieben ist und ob Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt
- Kein Vorliegen eines persönlichen Härtefalls (verlangt kumulativ):
- Schwerer Persönlicher Härtefall: Besonders wenn Ausländer in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist. . Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Zudem bei Eingriff in Recht auf Achtung der Privat- und Familiensphäre (BV 13 / EMRK 8). StGB 66a ist EMRK-konform auszulegen.
- Öffentliche Interessen an Landesverweisung überwiegen nicht: Insbesondere wenn innere Sicherheit gefährdet erscheint (Legalprognose). Interessenabwägung soll sich Verhältnismässigkeitsprüfung nach EMRK 8 Ziff. 2 orientieren.
- Nicht obligatorische Landesverweisung (StGB 66abis): «Kann-Bestimmung» bei allen anderen ausserhalb des Katalogs von StGB 66a I liegenden Verbrechen und Vergehen. Interessenabwägung nötig.
- Wiederholungsfall: Verweis bis 20 Jahre oder gar auf Lebenszeit, wenn vorzeitig wieder eingereist und erneut Katalogtat begangen wird.
- Beachten: Vowergvollzug der Strafe (StGB 66c II), Fristen laufen erst ab effektivem Verlassen der Schweiz (StGB 66 c V) und Non-Refoulment-Grundsatz schliesst Vollstreckung aus (StGB 66d).
Übersicht Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben
Art. 111 – 117 StGB: Tötungsdelikte
Art. 118 – 120 StGB: Schwangerschaftsabbruch
Art. 122 - 126 StGB: Körperverletzung
Art. 127 – 136 StGB: Gefährdungsdelikte
Mord (StGB 112):
Handelt der Täter besonders skrupellos, sind namentlich sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich, so ist die Strafe lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren.