Droit commercial

Le cessionnaire a le choix entre deux solutions ; rendre le fond et se faire restituer le prix ou garder le fond et se faire rendre une partie du prix arbitrer par expert – 1644 Code civil.

L’action rédhibitoire - si le cédant était de mauvaise foi, càd que s’il connaissait les vices qui nuisaient au fond vendu, il est tenu de restituer le prix du fond et de restituer des dmg et intérêt à l’acheteur.

En revanche, si le vendeur ignorait les vices de la chose, il ne serait tenu qu’à la restitution du prix et à rembourser à l’acheteur les frais occasionnés par la vente – 1646.

Délai de l’action sur les vices cachés – 2 ans à compter de l’acte de cession.

Aucun texte n’impose l’établissement obligatoire de diagnostic pour la cession de FDC tel que les diagnostics termites / amiante / électricité etc…

Le cédant du fond ne peut effectuer de déclaration dans l’acte de vente concernant ces diagnostics que s’ils ont été réellement effectué et ne sont pas périmés.

Dans la pratique, les diagnostics sont établis – présenter ces diagnostics au cessionnaire présente un intérêt à l’égard de la garantie des vices cachés.

Constitue par exemple un vice caché entrainant la résolution de la vente du fond – l’infestation de l’immeuble par des termites dans lequel le fond est exploité qui existait au jours de la vente – CA Pau 18 septembre 2000.

Le cessionnaire a l’obligation de payer le prix (A), d’exécuter certains contrat (B) et de faire publier la vente (C).

Le paiement du prix constitue l’obligation principale de l’acquéreur – ce prix peut être payable à terme en tout ou partie.

Le bail commercial ; dès lors que la cession porte sur le droit au bail des locaux dans lesquels le FDC est exploité, le cessionnaire doit corrélativement exécuter les obligations résultant de ce bail au premier rang desquels le paiement du loyer.

Les polices d’assurance ; les assurances continuent de plein droit au profit du cessionnaire L121-10 CA.

Mais le cessionnaire a faculté de résilier, il y a bcp d’exception, les assurances pour les autos / les personnes etc…

 Les marchés en cours : il y a lieu de préciser dans l’acte de cession si les marchés et contrat en cours sont compris dans la cession sans pour autant constituer un élément du fond vendu.

Les contrats de travail – c’est le sujet le plus sensible, le principe est celui de la continuation – l’article L1224 du CT prévoit (… à reprendre).

Tous les types de contrat de travail sont concernés (CDD / CDI / contrat de qualification ou d’apprentissage etc…) dès lors que le cessionnaire poursuit une activité analogue avec persistance des mêmes possibilités d’emplois.

Peu importe que l’acte de vente soit muet sur l’existence de contrat de travail.

La clause de l’acte de cession qui ne prévoit qu’une reprise partielle des salariés est contraire à ces dispositions d’ordre public et doit être déclarée non écrite – CC ch Mixte – 7 juillet 2006.

Il ne peut être déroger aux effets de ce texte par des conventions particulière subordonnant par exemple le changement d’employeur à l’accord préalable du salarié.

Le cessionnaire pourra en revanche toujours licencier un salarié à condition de justifier d’une cause réelle et de respecter la procédure légale de licenciement, à défaut il devra une indemnité de congés payée et une indemnité de licenciement calculé en fonction de l’ancienneté totale du salarié dans l’entreprise.

La publication des cessions de FDC permet au créancier de faire opposition ou surenchère. Cette publication est régie principalement par l’article L141-12 C.com. Cette publication comprend deux insertions, l’une dans un journal d’annonce légale pour le niveau local et l’autre au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales au niveau national.

L’insertion doit énoncer :

-La date de l’acte.

-Les dates, volumes et numéro de perception des droits d’enregistrement.

-La nature et le siège du fond.

-Le prix stipulé y compris les charges.

-L’indication du délai pour faire opposition.

-Une élection de domicile dans le ressort du TC.

La vente portant sur élément isolé du FDC autre que la clientèle n’est pas soumise à publicité (droit au bail par ex).

Définition du droit de préemption : c’est la faculté reconnue à un ayant droit de se substituer par priorité à l’acquéreur d’un bien que son propriétaire met en vente.

Objectif : le droit de préemption commercial a pour objectif de maintenir les commerces de proximités en centre-ville.

Pour bénéficier d’un droit de préemption commerciale, les communes doivent :

-Instaurer une zone spécifiques appelée périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité.

-Établir un cahier des charges doit permettre d’assurer le respect des objectifs de diversité de l’activité commerciale ou artisanale.

La commune bénéficie d’un droit de préemption commercial lorsque certaines cessions interviennent dans le périmètre de sauvegarde du commerce et l’artisanat de proximité, il s’agit de cession à titre onéreuse, concernant les opérations suivantes :

-Les cessions de fond artisanaux.

-Les cessions de fond de commerce.

-Les cessions de baux commerciaux.

-Les cessions de terrain accueillant déjà ou destiné à accueillir des commerces d’une surface de vente comprises entre 300 et 1000 m2.

Avant tout projet de cession, le cédant doit se renseigner pour savoir s’il existe un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité.

On peut demander une note de renseignement d’urbanisme pour le savoir ou un certificat d’urbanisme (ancien).

C’est la commune qui est titulaire du droit de préemption commercial, toutefois, elle peut déléguer ce droit aux personnes suivantes :

-Aux EPCI.

-Aux établissements publics.

-Aux sociétés d’économie mixte.

-Aux concessionnaires d’une opération d’aménagement.

-Aux personnes titulaires d’un contrat portant sur la réalisation d’action ou d’opération de redynamisation commerciale ou artisanale.

-On exclut ici les cessions par adjudication.

Le titulaire doit souscrire une déclaration préalable d’aliéner – on parle ici de DPA (et non de DIA). A peine de nullité de la cession projetée.

Quant au titulaire du droit de préemption, il doit notifier sa décision au cédant dans un délai de deux mois.

L’article L214-1 al 3 du Code de l’urbanisme prévoit à peine de nullité que chaque aliénation à titre onéreuse est subordonnée à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune.

La déclaration préalable vaut offre de vente.

La déclaration doit préciser :

-Le prix.

-L’activité du cessionnaire pressentie.

-Le nombre de salariés du cédant.

-La nature de leurs contrats de travail.

-Les conditions de la cession.

Elle doit également comporter le bail commercial, le cas échéant et préciser le CA lorsque la cession porte sur un BC ou un fond artisanal ou commercial.

L’article A214-1 du Code de l’urbanisme précise que ladite déclaration doit être établie conformément au formulaire enregistre par le secrétariat général pour al modernisation de l’action publique sous le numéro CERFA 13644*1.

L’article 214-1 du CU précise qu’il revient au cédant d’effectuer la DP. Les rubriques numéro 6 et 7 de la DP prévoit la possibilité de désigner un mandataire.

La déclaration est soit :

-Adressé par LRAR en 4 exemplaires.

-Adressé par voie électronique en un seul exemplaire.

Dans les conditions prévues par la règlementation.

Il est également possible de le faire par remise en main propre en mairie contre récépissé.

Le destinataire est le maire de la commune ou est situé le fond ou l’immeuble dont dépendent les locaux loués.

A défaut de déclaration préalable, l’acte est entaché de nullité – article L214-1 al 3 du Code de l’urbanisme. Le délai de prescription de l’action en nullité est celui de droit commun : 5 ans.

L’action en nullité s’exerce devant le TJ du lieu de situation du fond ou de l’immeuble dont dépendent les locaux loués (R214-10).

Le titulaire du droit de préemption doit notifier sa décision au cédant :

-Par LRAR.

-Par remise contre décharge au domicile au siège social du cédant ou son mandataire.

-Par voie électronique.

Lorsque le cédant est lié par un contrat de bail, une copie de cette notification est adressée au bailleur.

Le délai est de mois à compter de la réception de la DP – à défaut de réponse, le silence du titulaire du droit de préemption vaut renonciation.

Le délai de 2 mois est un délai impératif.

Une demande de précision complémentaire peut proroger le délai de 2 mois.

La renonciation expresse ou tacite à l’exercice du droit de préemption peut faire l’objet d’un retrait et exclue son exercice.

La marie n’a, en matière de préemption commerciale, pas de droit de retrait sur sa décision.

Lorsqu’il ne reste pas taisant dans le délai de 2 mois, le bénéficiaire du droit de préemption a le choix entre plusieurs alternatives.

En effet, le titulaire du droit de préemption notifie au cédant, soit sa décision d’acquérir au prix et conditions indiquées dans la DP, soit son offre d’acquérir au prix et condition fixée par l’autorité judiciaire saisie dans les conditions prévues à l’article R114-6.

Soit sa décision de renoncer à l’exercice du droit de préemption.

La décision doit être motivée – c’est la délibération instituant le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité qui doit donner aux communes les moyens de motiver leurs décisions.

Les motifs de sauvegarde de la sécurité public ne permettent pas légalement de justifier une décision de préemption.

La préemption peut s’exercer soit au prix et condition de la DP soit à un prix différent, mais il ne pourra alors pas être déterminé par la commune / la mairie – c’est uniquement le juge de l’expropriation qui le fera.

Si le cédant est paxé : il est tout de même célibataire – seul le mariage met fin au célibat juridique. Il faut tout de même réclamer la convention de PACS. 2 régimes : séparations de bien (légal) / indivision – en matière commercial, le régime de PACS n’a aucune incidence, attention cependant en matière immobilière : 

• Dans le régime de l’indivision ne tombe que l’immobilier – un FDC est un bien meuble si partenaire propriétaire d’un FDC alors que PACSé sous le régime de l’indivision – si acheté seul ou constitué seul – le fond ne doit pas intégrer l’indivision.
  • Le C.Civ précise que le PACS sous régime d’indivision emporte le fait que tous les biens acquis durant le PACS appartiennent à hauteur de 50 / 50 aux deux partenaires à c’est une présomption irréfragable.

↘ Si le cédant est marié on voit dans l’acte de naissance ou, quand et avec qui ils se sont mariés/divorcé et dans l’acte de mariage on voit si il y a un contrat de mariage et chez quel 

notaire il a été fait. Si ils ont un contrat de mariage on demande aux parties de le produire pour connaître le régime matrimonial. La connaissance du régime est importante pour savoir à qui appartient le fond : à un époux séparé de bien, aux deux époux séparés de bien, à un époux en propre en communauté, aux deux époux en communauté,.. Cela permet de savoir à qui appartient le fond et donc qui pourra le vendre. Comment savoir si le fonds appartient à un seul des deux époux séparé en bien ? Pour savoir à qui appartient le fonds on regarder le titre de propriété/acte de cession de fonds de commerce. Pour savoir si le bien appartient à la communauté ou est un propre de l’époux on regarde le régime matrimonial, la date du mariage et si il y en a l’acte d’emploi/remploi. Si le fond est un propre d’un époux il n’a pas besoin de l’accord de l’autre pour le vendre même si c’est la seule source de revenu du couple. Si un époux en communauté ouvre un fonds pendant son mariage le fonds sera communs et il faudra l’accord des deux époux pour vendre. Si les époux sont mariés sous le régime de la communauté universel et qu’il y a volonté de vendre un fonds il faut se référé au contrat de mariage, si le fonds dépend de la communauté il faut l’accord des deux époux mais si le fonds est exclu de la communauté dans le contrat de mariage il faut l’accord de l’époux à qui il appartient. Il faut regarder si il y a une mention dans l’acte de naissance pour savoir si il y a un jugement ou une ordonnance rendu par un tribunal et c’est à nous d’aller voir le tribunal pour savoir à quoi elle correspond notamment pour voit si il y a eu un changement de régime matrimonial. 

Exemple : Mr et Mme se sont mariés sans contrat de mariage en 1964, ils viennent pour vendre le fonds de commerce. Ils précisent que Mme a reçu le fonds de commerce par succession. Le bien est propre ou commun ? Le vendeur est la communauté ou Mme ? Le régime légal à l’époque est le régime de communauté des meubles et acquêts, dans ce régime les biens reçus par succession appartiennent à la communauté. Le fonds appartient donc à la communauté et c’est la communauté qui devra vendre. 

Mr/Mme (Prénoms) (Nom) (Profession) (Adresse), née à (Ville) (Département) le (Date de naissance) de (Nationalité), ayant la qualité de résident (Résidence fiscale) au titre du fiscal. Ci-après dénommé le CÉDANT. 

- Dénomination de la société - Forme de la société
- Montant capital social
- Siège social 

- Numéro de SIREN
- Lieu RCS dont il dépend 

- KBIS pour avoir les informations principales qui concernent la société. Un KBIS est valable pendant 3 mois car c’est le délai d’opposabilité des tiers à tout changement relatif à la société. 

- La dernière version à jour des statuts de la société, il s’agit de l’acte constitutif de la société et ces derniers peuvent faire l’objet de modifications. Ils détriment le type de société, qui sont les associés, le lieu du siège social, le capital social, les pouvoirs des dirigeants,.. Les notaires ne peuvent faire aucun acte relatif à la société sans avoir lu les statuts de la société, c’est la lecture des statut qui va nous permettre de déterminer notamment qui a pouvoir pour signer l’acte de cession de fonds de commerce. Les clauses essentielles à lire pour voir qui va signer l’acte de cessions sont : 

↘ Clause sur l’objet de la société qui peuvent porter la cession du fonds de commerce (parfois on parle pas de la cession mais à vérifier dans les statuts)
↘ Clause sur la gouvernance de la société qui nomme le Gérant/Président/ Directeur Général de la société. On aura un ensemble d’articles qui vont déterminer les pouvoirs du Gérant 

Président/ Directeur Général à l’égard des tiers et de ses associés ou actionnaires. Le plus souvent ou à la forme générique ou le Gérant/Président/ Directeur Général a les pouvoirs les plus étendus pour agir dans le cadre de l’objet social. Il existe clauses limitatives des pouvoirs du Gérant/Président/ Directeur Général qui dit que le gérant à les pouvoirs les plus étendus pour la gestion du fonds de commerce mais pour le céder il lui faudra l’accord des associés ou des actionnaires (pas toujours). Il faudra donc une AG des associés ou actionnaires qui autorise le gérant, associé, actionnaire ou autre pour représenter la société à l’acte de cession. La plus part du temps le gérant est nommé dans le cadre de la constitution des statuts, si il n’est pas nommé dans les statuts il y a une AG extraordinaire qui se tient pour nommer le gérant.
 

Ex : Société X vend sa boulangerie, qu’est ce qu’on fait ? Il faut d’abord regarder le KBIS puis les statuts et particulièrement les clauses sur l’objet de la société pour voir si la cession de fonds de commerce entre dans l’objet de la société et on regarde ensuite la clause sur la gouvernance de la société pour voir qui est le gérant et si ce dernier à les pouvoirs pour agir et faire la cession de fonds : 

• Si il a les pouvoirs il peut décider de vendre le fonds seul 
• Si il n’a pas les pouvoirs a cause d’une clause limitative de pouvoir, je demande la réunion d’une AG pour savoir qui à les pouvoirs pour décider de la vente du fonds de commerce. 

- Dossier complet au greffe qui contient les endettement, les certificats de non faillite,.. (aller sur infogreffe et on demande dossier complet société et on trouve la liste sur toute les pièces qui seront fournis). 

- Derniers bilans annuels 

CÉDANT 

La SARL (Nom), Société à responsabilité limitée au capital de (..€) ayant son siège social à (Adresse), ayant son (Numéro SIREN) et immatriculé au RCS de (Ville). Ci-après dénommé le CÉDANT. 

C’est au moment de l’acquisition que le notaire peut réellement apporter son devoir de conseil, notamment compte tenu de la situation matrimoniale du cessionnaire, les risques d’une structure individuelle, la fiscalité, les régimes de retraite etc…

• Comparution personne physique.

Même pour un acquéreur que pour un vendeur (à récupérer).

• Pièces à demander.

Les mêmes.

La pièce d’idd – questionnaire EC – extrait AN – extrait acte de mariage (A REPRENDRE).

Certificat de non-faillite / PC / BODACC.

• Comparution personne morale.

Dénomination société /forme de la société / montant CS / numéro SIREN / lieu siège social / lieu registre commerce et société dont il dépend.

• Sur les pièces :

Extrait Kbis / BODACC / statuts (dernière version à jour) / dossier complet info-greffe / l’état des endettements.

Dans les statuts on li : l’objet social (l’objet couvre-t-il la cession de FDC ? Acquisition d’un FDC dans ce cas) / sur la gouvernance / le gérant a-t-il la possibilité d’acheter le fond ? Clause gouvernance / clause limitative – il n’a alors pas le pouvoir il faut réunir une AG.

(Achat d’un FDC mène à l’exploitation d’un FDC).

Si pas dans l’objet il faut donner les pouvoirs à l’administrateur de passer un tel acte.

M.X est ici présente, le cessionnaire, la SARL Y est ici représentée par M ou Mme Z en sa qualité de gérant statutaire de ladite société et ayant tous pouvoirs à l’effet des présentes en vertu des statuts dont une copie certifié conforme à l’original est demeurée ci-annexée (ANNEXE).

Définition du FDC : il n’existe pas de définition légale du FDC mais des définitions jurisprudentielles, selon lesquelles le FDC se caractérise comme deux points :

• « Un ensemble d’élément de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou la prestation offerte en vue de l’enrichissement de celui-ci qui assume le risque d’une telle entreprise ».
• Une « universalité de fait qui peut comprendre divers éléments au nombre desquels cumulativement, la clientèle, le droit au bail, l’enseigne, le matériel, le stock, les marques, les licences ».

S’il n’y a pas de définition juridique, les articles L141-1 et (L142-2) du Code de commerce classe les éléments du FDC en deux catégories (A LIRE) :

• Les éléments corporels (matériel / marchandise).
• Les éléments incorporels qui comprennent (enseigne / le nom commercial / la clientèle et l’achalandage / les brevet / les licences / les marques / les dessins et modèles industriels et les droits de propriété intellectuel).

Dans le cadre d’une cession de FDC et afin qu’elle se réalise dans les meilleures conditions, il est nécessaire de caractériser avec précision les différents éléments constituant le FDC.

Il faut donc s’assurer de la désignation exacte des éléments du FDC – de la propriété du cédant des éléments du FDC.

Il faut également s’assurer que l’objet du FDC est licite / que l’activité commerciale est licite.

Avant de réaliser la cession 

• Es un FDC ? Y a-t-il une activité commerciale ? Est-elle licite ?

Si l’activité du fond n’est pas commerciale – pas de cession de FDC – sont exclues du champ d’application de la cession de FDC, la cession d’établissement artisanaux / de clientèle civile / les entreprises publiques etc…

L’activité exercée ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

• Une cession de FDC ne peut porter que sur un commerce dont l’activité est licite.

Un seul élément est commun à tous les éléments de fonds de commerce en plus d’être nécessaire, la clientèle.

• Il n’y a pas de FDC lorsqu’il n’y a pas ou plus de clientèle qui s’y trouve attaché.

« De tous les éléments, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un fond ne saurait exister » - 15 fév. 1937 réf S.1937,1 – 169.

Pour certains auteurs, la clientèle est le FDC. Elle se constitue de l’ensemble des personnes qui se fournisse chez un commerçant ou on recourt à ces services – elle se différencie de l’achalandage constitué par la clientèle potentiel de passage dont pourra bénéficier un commerçant.

La disparition de la clientèle a pour conséquence la fermeture du fond et l’arrêt de l’exploitation. La clientèle c’est la valeur patrimoniale du FDC.

Le nom commercial (= appellation sous laquelle une personne exerce le commerce) – ex : commerce de cave à vin à le nom commercial – SARL « SIERA ». Comment je suis connu auprès du greffe / des fournisseurs etc….

L’enseigne est le signe extérieur qui permet d’attirer ou de retenir la clientèle du fond – ex : « au bon vin ».

Le nom de domaine – c’est la dénomination électronique de l’entreprise en même temps que l’adresse on peut la retrouver sur internet.

Le plus important avec la clientèle : le droit au bail.

Le commerçant locataire des lieux bénéficie d’un régime spécial qui lui confère un droit quasi-automatique au renouvèlement du bail. On parle de propriété commerciale.

La loi entend protéger le commerçant contre la perte de clientèle en cas d’éviction. Si un bailleur refuse le renouvèlement du bail – le commerçant a droit à une indemnité d’éviction.

Les autorisations nécessaires – notamment les licences (débit de boisson / transport etc…).

Les brevets d’invention – les marques de fabrique et de commerce.

Les dessins et modèle industriel.

Généralement les droits de propriété industriel / littéraire ou artistique.

Clientèle (voir au-dessus).

Le matériel et l’outillage d’une part et les marchandises d’autre part.

• Le matériel et l’outillage : ce sont les biens mobiliers qui servent durablement l’exploitation commerciale et qui permettent la continuité de l’activité du FDC.
• Les marchandises : ce sont les matières premières destinés à être transformé et ou les produits destinés à la vente (farine ou pain).
  • Elles correspondent à l’objet même de l’exploitation (farine + pain pour boulangerie) alors que le matériel (four à pain) est le support nécessaire à l’exploitation (raison pour laquelle le matériel ne peut être nanti).

Les murs commerciaux font-ils l’objet de la cession de FDC ?

Non, il est possible d’acheter les deux mais les murs ne font pas l’objet de la cession de FDC.

Les immeubles sont exclus du FDC (solution entérinée par une JP bien établie). 

De même, les documents comptables obligatoires ne sont pas un élément du FDC, l’acquéreur, cessionnaire du FDC a seulement le droit de les consulter.

Lorsque le commerçant est seulement locataire des locaux dans lesquels il exerce son activité, le droit au bail est généralement l’élément le plus important de la valeur de son fond.

C’est ce qui lui assure sa clientèle – le soucis légitime du preneur (locataire) est d’être protégé contre le risque d’éviction.

Les fluctuations de loyer seraient un frein : 

• Aux prévisions économiques et aux calculs financiers du commerçant.
• A la cession du fond le moment voulu.