OR BT, diverse Fragen

Die wichtigste Nebenfplicht des Maklers stellt eine Sorgfalts- und Treuepflicht dar (Art. 412 Abs. 1 i.V.m. Art. 398 OR).
Er hat insb. die Vermögensinteressen des Auftraggebers zu wahren und ihn vor Schaden zu bewahren.

Selbstverständlich hat sich der Makler beim Verkauf zu einem möglichst hohen Preis einzusetzen.

Eine Doppelvertretung resp. Doppelmäklerei liegt vor, wenn der Makler für beide Interessenten gleichzeitig tätig ist, was zu Interessenkonflikten führen kann (vgl. Art. 415 OR).

• Sie ist zulässig bei der Nachweismäklerei.
• Sie ist unzulässig bei der Vermittlungsmäklerei (da sich ein Interessenkonflikt kaum vermeiden lässt)

BGer:
Bei der Immobilienmäklerei ist das BGer der Ansicht, dass ein Mäkler, welcher sowohl mit dem Verkäufer als auch mit dem Käufer einen Vermittlungsvertrag abschliesse, unvermeidlich in einen Interessenkonflikt gerate, weshalb die Doppelmäklerei hier stets unzulässig sei. Beide Mäklerverträge seien in diesem Szenario nach Art. 415 OR nichtig und der Mäkler verliere somit einen Vergütungsanspruch für beide Geschäfte.

Unter einem Selbsteintritt versteht man den Eintritt des maklers in das nachzuweisende oder zu vermittelnde Geschäft. Der Makler hat diesfalls nur Anspruch auf Vergütung, wenn er den Selbsteintritt offenlegt und sich den provisionsanspruch vorbehält.

Die Hauptpflicht des Auftraggebers liegt in der Bezahlung des Maklerlohns. Sofern dies vereinbart wurde, trifft den Auftraggeber zudem die Nebenpflicht, die Auslagen des Maklers zu ersetzen. Art. 413 Abs. 3 OR

--> jedoch ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, einen Vertrag mit dem nachgewiesenen oder vermittelten Interessenten zu schliessen. 

• gültiges Zustandekommen des Vertrages
  Der Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem nachgewiesenen oder vermittelten Interessenden darf weder nichtig noch ungültig sein. Ist der Vertrag bedingt, muss die Bedingung eingetreten sein.
  Irrelevant ist dagegen, ob der Vertrag erfüllt wird. Der Auftraggeber trifft keine Pflicht zum Abschluss des Vertrages.
• psychologischer Kausalzusammenhang zwischen der Mäklertätigkeit und dem Zustandekommen des Vertrages
  Ausreichend ist, wenn die Aktivität des Maklers beim Interessenten ein mitbestimmendes Motiv zum vertragabschluss begründet
   

Die Höhe des Maklerlohns richtet sich nach der Parteivereinbarung. Fehlt eine vertragliche Vereinbarung, gilt der örtliche Tarif

Art. 417 OR sieht für Grundstück- unnd Arbeitsvermittlung die richterliche Herabsetzung eines unverhältnismässig hohen Maklerlohns vor!

BGer:
Im Liegenschaftenhandel gilt ein Entgelt von bis zu 3% des Kaufpreises für überbaute grundstücke als angemessen, 
Ein Entgelt von 11% hingegen als offensichtlich übersetzt.
Bei der Doppelmäklerei hat das BGer ausserdem entschieden, dass die Summe beider Provisionen massgebend sei und es somit nicht ausreiche, wenn beide Löhne isoliert betrachtet angemessen wären.

• Erfüllung, d.h. durch den Abschluss des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Geschäfts
• Zeitablauf bei einem befristeten Maklervertrag oder
• Widerruf oder Kündigung (Art. 404 i.V.m. Art. 412 Abs. 2 OR)

• Immobilienmakler
  Immobilienmaklergeschäfte wie die Vermittlung von Grundstückkaufverträgen, Miet- oder Pachtverträgen
• Arbeitsvermittlungsverträge (Vermittlung von Arbeitsverträgen)
• Immobilienfinanzierungn (Hypothekarkredite)

Der Agent vermittelt dauernd einem (oder mehreren) Auftraggebern Geschäfte oder schliesst diese im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers ab, ohne zu diesem in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Der Auftraggeber entrichtet dem Agenten Provisionen für die vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte (Art. 418a Abs. 1 OR).

1. Vermittlungsagenten
   Der Vermittlungsagent ist lediglich dazu befugt, Geschäfte zu vermitteln
   --> die Vorschriften des Mäklervertrags sind ergänzend anwendbar.
    
2. Abschlussagenten
   Der Abschlussagent ist demgegenüber bevollmächtigt, als direkter Stellvertreter des Auftraggebers im eigenen Namen und auf Rechnung des Auftraggebers Verträge mit Interessenten abzuschliessen.
   --> die Vorschriften des Kommissionsvertrags sind ergänzend anwendbar.

Bei Fehlen einer Regelung wird vermutet, dass der Agent nur zur Vermittlung ermächtigt ist (Art. 418e Abs. 1 OR).

Der Agenturvertrag kann formfrei abgeschlossen werden. Allerdings sind verschiedene Abreden nur gültig, wenn sie schriftlich vereinbart wurden. Z.Bsp.:

• der Agent darf auch für andere Auftraggeber tätig sei, falls es nicht schriftlich anders vereinbart wurde.
• wenn dem Agenten ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen ist, so ist er, unter Ausschluss anderer Personen beauftragt, soweit nicht schriftlich etwas anderes vereinbart wurde. 

Hauptpflicht = Förderung des Geschäfts des Auftraggebers - beim Abschlussagenten - aus dessen Abschluss!

Nebenpflichten:

• Sorgfaltspflicht
  Der Agent haftet für jedes Verschulden, somit auch für leichte Fahrlässigkeit.
• Treuepflicht
  Der Agent darf auch für andere Auftraggeber tätig sein, sofern die Partien nicht schriftlich etwas anderes vereinbart haben.
  Unzulässig sind jedoch die Doppelvermittlung des Vermittlungsagenten, die Doppelvertretung des Abschlussagenten sowie - mangels Genehmigung - das Selbstkontrahieren.
• Geschäftsgeheimnisse wahren
  Der Agent hat die Geschäftsgeheimnisse des des Auftraggebers zu wahren.
• Delkrederehaftung / sog. Delkredererisiko
  D.h. der Agent hat die Verpflichtung, für die Zahlung oder anderweitige Erfüllung der Verbindlichkeiten des Kunden einzustehen, sofern er sich schriftlich dazu verpflichtet hat. Dafür hat er einen Anspruch auf angemessenes besonderes Entgelt.

Ein Konkurrenzverbot gibt es NUR, wenn ein solches vertraglich vereinbart wurde.
--> Verweis auf das Konkurrenzverbot beim Arbeitsvertrag.

VSS:

• die Vereinbarung des Konkurrentverbots muss schriftlich erfolgt sein
• der Agent hatte Einblick in den Kundenkreis, Fabrikations und Geschäftsgeheimnisse des Auftraggebers, wobei die Verwendung dieser Kenntnisse den Auftraggeber erheblich schädigen könnte.
• der Anwendungsbereich des Konkurrenzverbots ist nach Gegenstand, Ort und Zeit klar definiert und nicht unverhältnismässig.
  
  Zudem darf das nachvertragliche Konkurrenzverbot nicht nachträglich weggefallen sein. Es fällt in den folgenden Fällen weg:
• Der Agent bezahlt die vereinbarte Konventionalstrafe
• Der Auftraggeber hat nachweislich kein erhebliches Interesse an der Aufrechterhaltung des Verbots
• Der Auftraggeber kündigte den Agenturvertrag, ohne dass ihm der Agent begründeten Anlass hierzu gegeben hat.
• Der Agent kündigte den Agenturvertrag aus einem begründeten, vom Auftraggeber zu verantwortenden Anlass.
• Der Auftraggeber bezahlte nach Auflösung des Vertrages das angemessene besondere Engelt nicht.
• In jedem Fall fällt das Konkurrenzverbot spätestens mit Ablauf von 3 jahren seit der Vertragsbeendigung dahin.

Hauptpflicht des Auftraggebers = Entrichtung der geschuldeten Abschluss- und Vermittlungsprovision

Nebenpflichten:

• Entrichtung der Inkasso-Provision, sofern vereinbart (für vom Agenten auftraggemäss eingezogenen und abgelieferte Beträge)
• Entrichtung der Delkredere-Provision, sofern vereinbart
• Ersatz von Kosten und Auslagen
• Erwerbsausfallentschädigung
• Entrichtung einer Kundschaftsentschädigung (wennd er Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat)
• Interessenwahrungspflicht
• Informationspflicht

• Der Abschlussagent muss das Geschäft während des Agenturverhältnisses abgeschlossen haben (Geschäft muss gültig sein)
• Der Vermittlungsagent muss das Geschäft während des Agenturverhältnisses vermittelt haben. Zwischen der Tätigkeit des Agenten und dem Geschäftsabschluss muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Nicht relevant ist jedoch, ob das Geschäft während oder erst nach Beendigung des Agenturverhältnisses abgeschlossen wurde. 
  
  Wurde mit dem Agenten ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis zugesprochen, so besteht eine gesetzliche Vermutung, dass der Agent in diesem Bereich Anspruch auf Exklusivität hat (Art. 418f Abs. 3 OR) --> Anspruch auf Provision für alle Geschäfte mit ihm zugewiesenen Kunden.

• beim befristeten Agenturvertrag durch Zeitablauf
• beim unbefristeten Agenturvertrag durch Kündigung
• oder aus wichtigem Grund.d.h. Agentuvertrag ist nicht mehr zumutbar.

Art. 418u OR

• das Agenturverhältnis wurde aufgelöst
• Erweiterung des Kundenstamms durch die Tätigkeiten des Agenten (wesentliche Erweiterung)
• der Auftraggeberin müssen erhebliche Vorteile erwachsen (= Kunden bleiben treu)

Auftrag (Art. 394 ff. OR), Mäkelei (Art. 412 ff. OR) und Kommission (Art. 425 ff. OR) ist gemeinsam, dass sie in aller Regel ein einzelnes Geschäft betreffen. Im Gegensatz hierzu ist der Agenturvertrag auf Dauer angelegt und umfasst die Vermittlung bzw. den Abschluss einer Vielzahl von Geschäften. Das Auftragsrecht eignet sich als Folge der freien Widerruflichkeit (vgl. Art. 404 OR) schon vom Grundsatz her nicht für auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse.

Ferner können sowohl ein Makler als auch ein Kommissionär im Gegensatz zum Agenten nie als Stellvertreter agieren: Der Makler schliesst selbst überhaupt keine Verträge ab, und der Kommissionär handelt jeweils in eigenem Namen.

Das Retentionsrecht (an beweglichen Sachen und Wertpapieren, soeie bei Inkassovollmacht auf Zahlungen Dritter) im Sinne von Art. 418o OR ermöglicht dem Agenten die Sicherstellung fälliger Forderungen aus dem Agenturvertrag; bei Zahlungsunfähigkeit der Auftraggeberin besteht das Retentionsrecht auch für noch nicht fällige Forderungen.

Art. 418o Abs. 1 OR statuiert sowohl ein  dingliches Retentionsrecht i.S.v. Art. 895 ff. ZGB als auch ein  obligatorisches Retentionsrecht. 

Ein Auftragsverhältnis verpflichtet den beauftragten, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Der Beauftragte schuldet also lediglich ein sorgfältiges Tätigwerden.

Der Auftraggeber schuldet sodann ein Entgelt für diese Tätigkeit, aber NUR, wenn sofern dies verabredet oder üblich ist.

Es könnte sich einerseits um einen Werkvertrag und andererseits um einen Auftrag handeln.

Werkvertrag
--> Verpflichtung zur Herstellung eines Werks also eines bestimmten Erfolgs
 

Auftrag
--> Verpflichtung zum sorgfältigen tätigwerden.

Bei der Qualifikation ist danach zu fragen, ob eine vereinbarte Leistung nach objektiven Kriterien beurteilt werden kann. Kann eine Leistung überhaupt nicht als Erfolg versprochen werden, muss ein Auftrag vorliegen.

Der Werkvertrag ist sodann zwingend entgeltlich. Wenn die Tätigkeit unentgeltlich erfolgt liegt ein Auftrag vor.

In Bezug auf ein Gutachten:
1.
Gutachten die eine technische Frage exakt beantworten, führen zu einem Resulatat das als richtig oder falsch qualifiziert werden kann.
Bsp. Überbaubarkeit eines Grundstücks
= Werkvertrag

2. Gutachten, das eine sujektive Meinung zu einer Streitfrage äussert, führen nicht zu einem exakten Resulat 
Bsp. Verkehrswertschätzung
= Auftrag
 

Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist das Subordinationsverhältnis.

Das Subordinationsverhältnis ist beim Auftrag viel weniger ausgeprägt als bei einem Arbeitsvertrag.

In der Regel bestimmt der Beauftragte selber, wann und wo er seine Dienste erbringen will.

Haftung für
--> getreue und sorgfältige Ausführung des Geschäfts

Massgeblich ist das fachspezifische Durchschnittsverhalten eines sorgfältigen Beauftragten unter den selben Bedingungen (objektiver Sorgfaltsmassstab).

Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolge Verhaltensregeln/Usanzen, können diese bei der Bestimmung des Sorgfalsmassstabs herangezogen werden. sog. lege artis

NEIN.
Erfüllt der Beauftragte den Auftrag nur teilweise und/oder schlecht, ist es nicht sachgerecht, wenn der Auftraggeber die volle Vergütung bezahlen muss.

Der Auftraggeber hat zwei Optionen:
1. Minderung der Vergütung entsprechend der schwere der Verletzung ODER
2. Schadenersatz (Art. 97 i.V.m. Art. 398 Abs. 2 OR)

Art. 404 OR
Beide Parteien können das Auftragsverhältnis grundsätzlich jederzeit beenden.

Wird der Vertrag aber zur Unzeit gekündigt, so wird die beendende Partei schadenersatz Pflichtig.

Unzeit liegt vor, wenn...

• die Partei den Vertrag ohne Grund beendet, d.h. in einem ungünstigen Moment und ohne sachlichen Grund und
• die Kündigung für den Vertragspartner besondere Nachteile mit sich bringt.

• Informationspflicht des Beauftragten
  wahrheitsgetreu und sorgfältig
  = Rechenschaftspflicht
• Herausgabepflicht des Beauftragten
  Der Beauftragte hat alles herauszugeben, was ihm zufolge der Geschäftsführung zugekommen ist.
  Bsp. Retrozessionen

Legalzession auch Subrogation
= Übergang einer Forderung kraft Gesetzes (ein Rechtsgeschäft ist nicht nötig)

Art. 401 OR / VSS für Legalzession:
- Beauftragter handelt als indirekter Stellvertreter
  (für Rechnung des Auftraggebers und im eigenen         Namen)
- der Auftraggeber hat alle Verpflichtungen aus dem   Auftragsverhältnis erfüllt

weitee Beispiele:
- Bürgschaft (Art. 507 OR)
- beim Vorschuss des Unterhalts durch das Gemeinwesen (Art. 131a und Art. 289 ZGB)

Kerninhalt der einfachen Gesellschaft ist der gemeinsame Zweck der Gesellschafter, welcher mit gemeinsamen Kräften und Mitteln erreicht werden soll. 

Beim Auftrag haben zwar auch beide Parteien ein Interesse an der Auftragsausführung; ihre Interessen sind jedoch verschieden.

Auftraggeberin --> erwartet ein tätigwerden
Beauftrageter --> will das Honorar (auch wenn allenfalls ein Gewinnanteil ausbedungen wurde)

Gem. OR 68 ist der Schuldner nur dann verpflichtet, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt.

Beim Auftrag kommt es speziell auf die individuellen (insb. fachlichen) Fähigkeiten des Beauftragten an, vermutungsweise hat der Beauftragte daher die aufgetragenen Geschäfte persönlich zu besorgen
(Art. 398 Abs. 3 OR).

Die Abgrenzung zw. Hilfsperson und Substituten ist elementar, da davon die Haftung des Beauftragten abhängt!

Nach Art. 101 OR haftet der Beauftragte im Rahmen der "hypothetischen Vorwerfbarkeit" kausal für jegliches Handeln seiner (befugt beigezogenen) Hilfspersonen. Der Beauftragte haftet somit auch dann für Auswahl, Instruktion und Überwachung der Hilfsperson, wenn ihn kein Verschulden trifft.

Dagegen wird der Beauftragte bei der befugten Übertragung der Geschäfte an einen Substituten nach Art. 399 Abs. 2 OR privilegiert behandelt: Er haftet hier nur für die gehörige Sorgfalt bei der Auswahl und Instruktion des Substituten.

Abgrenzungskriterium zw. Hilfsperson und Substitut bildet die Selbständigkeit. Der Substitut erbring die Leistung grundsätzlich autonom, also ohne dass er sich in einem Unterordnungsverhältnis zum Beauftragten befindet.
Weiteres Abgrenzungskriterium ist die Interessenlage. Wird die Drittperson im Interesse der Auftraggeberin beigezogen, handelt es sich um eine Substitution. Zieht der Beauftragte die Drittperson dagegen in eigenem Interesse bei (Bsp. Vergrösserung des Umsatzes, Ferienvertretung), so ist die Drittperson als Hilfsperson zu qualifizieren.

Substitut = für die selbständige Ausführung des Geschäfts im Interesse des Auftraggebers (Art. 398 Abs. 3 OR)

Der Beizug eines Substituten ist gestattet, wenn 

• der Auftraggeber den Beauftragten dazu ermächtigt hat
• der Beauftragte durch die Umstände dazu genötigt ist 
• eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird

• Befugter Beizug
  Der Beauftragte haftet nur für die gehörige Sorgfalt bei der Auswahl und der Instruktion des Substituten.
• unbefugter Beizug
  Hier haftet der Beauftragte gem. Art. 399 Abs. 1 OR für die Handlungen des Substituten wie für seine eigenen.
  Der unbefugte Beizug eines Substituten ist zudem eine Vertragsverletzung und der Beauftragte haftet aus Art. 97 i.V.m. Art. 398 Abs. 2 OR.

Art. 394 Abs. 3 OR
Der Auftraggeber ist zur Leistung einer Vergütung verpflichtet, wenn eine solche vereinbart oder üblich ist. Eine Vergütung ist bspw. üblich, wennd er Beauftragte berufsmässig tätig ist.

1. Zunächst ist auf die Parteivereinbarung abzustellen.
2. Regeln die Parteien beim entgeltichen Auftrag die den Umfang der Vergütung nicht, so besteht eine Lücke, die nach dem mutmasslichen Parteiwillen bzw. dispositivem Recht zu ergänzen ist.

Innominatverträge sind Verträge, die weder im Besonderen Teil des OR noch in einem Spezialgesetz eine eigene Regelung erfahren haben.

Die zwingenden Normen des Allgemeinen Teils finden auch auf Innominatverträge Anwendung.

Fraglich ist, ob auch der Besondere Teil des OR zur Lückenfüllung auf Innominatverträge zur Anwendung kommt...?

Dazu gibt es verschiedene Theorien (BGer macht Methodenpluralismus).

1. Absobtionstheorie
   Danach ist der Innominatvertrag nach dem Recht des dominanten Vertrastypus auszulegen und zu ergänzen. Die Bestimmungen des weniger bedeutenden Typus werden "absorbiert".
2. Kombinationstheorie
   Die einzelnen Elemente eines gemischten Vertrags sind herauszufiltern und danach ist jedes Element einem Vertragstypus zuzuordnen.
3. Theorie der Übernahme gesetzlicher Einzelandordnungen
   (= Weiterentwicklung des Kombinationstheoerie)
   Dies soll ermöglichen, auf einen konkreten Fall bloss jene Typennormen anzuwenden, die zu einem sachgerechten Ergebnis führen.
4. Theorie der analagoen Rechtsanwendung des OR BT
   Die Theorie wendet die Regeln der Nominattypen nicht unmittelbar, sondern analog an.
5. Kreationstheorie
   Das Gericht ist dazu angerufen, die fehlenden Regeln selber zu setzen.

Die Schenkung ist gemäss Art. 239 OR eine Zuwendung unter Lebenden aus dem Vermögen des einen ohne entsprechende Gegenleistung des anderen.

Merkmale:
- Vermögenszuwendung des Schenkers
- Unentgeltlichkeit
- Schenkungsabsicht

Der Schenkungsvertrag ist zwar nur einseitig verpflichtend, es braucht aber dennoch gegenseitig übereinstimmende Willensäusserungen. Es handelt sich also um einen zweiseitigen Vertrag, aber NICHT um einen synallagmatischen Vertrag. 

Der Schenkungsvertrag bedarf grundsätzlich der Annahme, ansonsten kommt der Vertrag nicht zustande. Die Annahme kann aber auch stillschweigend erfolgen. Dies ist mitunter dann der Fall, wenn die Schenkung für den Beschenkten nur Vorteile bringt.