Strafrecht

• Begehungsdelikte haben Verbotsnormen
• Unterlassungsdelikte haben Gebotsnormen

Wurde das unerlaubte Risiko durch ein aktives Tun oder durch ein Unterlassen geschaffen?

• Lehre vertritt die Schwerpunkttheorie: Verhalten eben Schwerpunkt, grundsätzlich mit Ausnahmen wenn ich Verhalten mit Lasagne essen ersetzen kann und das Rechtsgut ist immernoch gefährdet/verletzt, dann unterlassen, wenn nicht dann Begehen
• BGer vertritt die Subsidiaritätstheorie, das heisst, dass erst dann von einem Unterlassen auszugehen ist, wenn nicht an ein aktives Tun angeknüpft werden kann. Unterlassen zweitrangig zu Begehen.
• Wenn Unterlassung nur in unsorgfältigem Verhalten besteht, dann fahrlässiges Begehungsdelikt (Möbel fällt von Anhänger und verletzt Kind).

• Echte Unterlassungsdelikte sind im Gesetz selbst verankert mit Strafandrohung, bspw Art. 128 StGB Unterlassen von Nothilfe, können von Jedermann begangen werden
• Unechte Unterlassungsdelikte sind im Gesetz als Begehungsdelikte normiert, aber in Verbindung mit Art. 11 StGB können sie auch durch Unterlassen begangen werden, sie erfordern eine Garantenstellung

Der Verpflichtete ist für das bedrohte Rechtsgut in gesteigertem Masse verantwortlich.

Eine Garantenpflicht entsteht durch Vertrag, Gesetz, Gefahrengemeinschaft oder die Schaffung einer Gefahr (nach Art. 11 Abs. 2 StGB) Zwar namentlich, aber behandeln als wäre sie abschliessend.

Prüfpunkt: Die Deliktsbegehung durch Unterlassen setzt gemäss Art. 11 Abs. 1 StGB ein pflichtwidriges Untätigbleiben voraus. Pflichtwidrig untätig bleibt, wer die Gefährdung oder Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsguts nicht verhindert, obwohl er aufgrund seiner Rechtsstellung dazu verpflichtet ist. Diese besondere Rechtstellung/Garantenstellung ergibt sich u.a. aus Art. 11 Abs. 2 lit. a−d StGB.

• Bestimmte Bereiche besondere Verantwortung: In Prüfung mit Artikeln, weil sind sehr spezifisch
• Gesetze, die zur Obhut verpflichten (Eltern, Ehepartner untereinander, Lehrer, Vereinsleister u. ä.)
• Eltern haben Obhutspflichten und Sicherungspflichten (Kind wird nicht verletzt und verletzt nicht andere)

• Nur Verträge, die als Hauptpflicht den Schutz des Rechtsguts haben wie Babysitter, Bergführer usw.
• Garantenstellung beginnt erst, wenn die abgemachte Aufgabe tatsächlich übernommen wird; also erst UND NUR WENN der Babysitter auftaucht, der Bergführer die Tour beginnt usw.
• Der betreffende Vertrag muss zivilrechtlich nicht gültig sein
• Kann nur vertraglich wegbedungen werden, wenn das Gesetz dies vorsieht

Genauer freiwillig eingegangene Gefahrengemeinschaft:

Wenn sich mehrere Personen freiwillig gemeinsam in eine Gefahrensituation begeben, ohne die Gefahrenquelle selber geschaffen zu haben. Bspw. Anspruchsvolle Wanderungen

Freiwilligkeit wird hier nur durch Furchterregung, Drohung, absichtliche Täuschung und Gewalt verneint (ev. mehr).

Wichtig ist, dass eine Gruppe Bergsteiger unter sich in einem Vertrag ist, aber wenn es stürmt und sie auf noch weitere treffen, dann freiwillige Gefahrengemeinschaft.

• Dafür-Argument: Leben retten wichtiger als Straftat
• Dagegen-Argument: Absicherung bei Komplizen und damit Ermutigung zum Delikt
  • Problem "Gefahrenquelle selber schaffen"
  • => offene Debatte, mind. Art. 128 greift eh :)
• In Übung bejaht aus freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft

Auch Ingerenz genannt;

Die Schaffung einer Gefahrenquelle begründet eine Garantenstellung, welche den Täter dazu verpflichtet, zumutbare Vorsichts-und Schutzmassnahmen zu ergreifen, um Schaden zu vermeiden. Sprich man darf die Gefahr schaffen, aber man muss sie unter Kontrolle haben damit sie sich nicht verwirklicht.

Bspw. Lichternährung: Darf man behaupten, aber darf nicht zulassen, dass Menschen verhungern.

Auffang-Garantenstellung.

ultra posse nemo obligatur = Über das Können hinaus wird niemand verpflichtet

Generelle Tatmacht:

Tatmacht setzt zunächst voraus, dass die Vornahme der gebotenen Handlung generell, d.h. zunächst unabhängig von den individuellen Fähigkeiten der beschuldigten Person, für einen Menschen möglich war. Sie ist somit zu verneinen, wenn die Vornahme der zur Erfolgsabwendung gebotenen Handlung schlechthin unmöglich war.

Individuelle Tatmacht:

Diese ist zu bejahen, wenn die beschuldigte Person unter Berücksichtigung ihrer individuellen Fähigkeiten physisch und psychisch in der Lage gewesen wäre, die zur Abwendung des Erfolgs erforderliche Handlung vorzunehmen.

• Der spezifische Mensch (Garant) in dieser spezifischen Situation kann das
• Garant muss Fähigkeit bereits haben ODER extrem rasch und ohne Mühe erlernen können
• Fehlt, wenn der Verpflichtete im konkreten Fall physisch oder psychisch nicht in der Lage ist, die Rettungshandlung vorzunehmen (weil er nicht schwimmen kann o. ä. aber nicht entschuldigender Notstand o. ä !!)

Notsituation war nicht erkennbar

• Objektiv-individueller Massstab: In der Rolle des Betroffenen überlegen, ob es objektiv möglich zu erkennen war.

  • Wenn ja, strafbar, wenn nein, nicht strafbar

Zu prüfen ist hier, ob der Erfolg auch eingetreten wäre, wenn die gebotene Handlung hinzu gedacht wird.

• Conditio cun qua non = Bedingung, mit welcher/durch welche

=> Handlung zum Zeitpunkt des Taterfolgs, aber nach dem Wissen ex post (=zum Beurteilungszeitpunkt).

Prüfpunkt: Die hypothetische Kausalität kann nach zwei unterschiedlichen Theorien, der Wahrscheinlichkeitstheorie und der Risikoerhöhungstheorie, beurteilt werden.

• Wahrscheinlichkeitstheorie: BGer sagt, der Erfolg ist nur dann zurechenbar, wenn die gebotene Handlung den Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet hätte.
• Risikoerhöhungstheorie: Mindermeinung sagt, der Erfolg ist schon dann zurechenbar, wenn die gebotene Handlung das Risiko des Erfolgeintritts vermindert hätte.

Beruht auf Art. 11 Abs. 3 StGB

Prüfpunkt: Nur wenn ihm nach den Umständen der Tat der selbe Vorwurf gemacht werden kann, wie wenn er die Tat durch ein aktives Tunbegangen hätte, ist der pflichtwidrig Untätig estrafbar.

• Letztlich fiktiv weil bereits durch die anderen TBM gegeben, aber in Prüfung trotzdem mit einem Satz erwähnen.

• Vorsatz/Eventualvorsatz/Fahrlässigkeit auf alle objektiven TBM
  • Besonders Garantenstellung, Handlungsmöglichkeit und hypothetischer Kausalität

• Mehr Bereiche für Irrtümer möglich als bei Begehungsdelikten, aber keine Abweichungen.

• Irrtum über die Garantenstellung von Garant zu Person, weil denkt sei Fremder: Tatbestandsirrtum.

Besonders relevant ist Pflichtenkollision.

Regeln: Immer höherrangiges Interesse (Kind statt Fremder), höherrangiges Rechtsgut (Leben statt Vermögen), höherer Grad der Gefahr für gleiche Rechtsgüter (kann schwimmen bzw. nicht schwimmen). Bei gleichwertigem kann man es sich "aussuchen".

Bsp: Nicht Patient von Maschine wegnehmen um anderen Patienten zu retten. Unterlassungsdelikt begehen statt Begehungsdelikt, weil Begehungsdelikt wäre schlimmer.

War die Vornahme der gebotenen Handlung unzumutbar, entfällt die Schuld. Massstab nach Art. 18 StGB.

• Zumutbarkeit = Wäre eine so grosse Belastung, kann nicht zugemutet werden, ist aber subjektiv nicht objektiv.

• Hier entschuldbarer Notstand, entschuldbare Notwehr, bspw. "wehe ich werfe meinem Kind den Rettungsring, dann tötet der Kindsvater mich" => NICHT bei individueller Handlungsmöglichkeit bereits prüfen !!!

Statt Verbotsirrtum kann man hier Gebotsirrtum geltend machen.

• Tatentschluss auf objektive TBM, also Garantenstellung, Handlungsmöglichkeit und hypothetische Kausalität.
• Beginn der Ausführungshandlung; drei Zeitpunkte kämen in Frage
  • Erstmögliche Zeitpunkt der Gefahrenabwendung
  • Letztmöglicher Zeitpunkt der Gefahrenabwendung
  • Herrschende Lehre: Der Zeitpunkt, in welchem nach der Vorstellung des Täters eine konkrete Rechtsgutgefährdung entsteht oder eine bereits bestehende Gefahr sich vergrössert.

Selbst wenn das Opfer stattdessen durch andere Menschen/Umstände gerettetet wird, wird der Garant bestraft = Versuch.

Beispiel Gefahr vergrössert sich: Kind schwimmt im Fluss, Vater sieht plötzlich, dass ein Wasserfall vorne kommt.

Definition: Ungewollte Verwirklichung eines Tatbestands durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht.

Markenzeichen: Inständig hoffen, dass nichts passiert.

• Den fahrlässigen Versuch gibt es NICHT.
• Fahrlässigkeit nur strafbar wenn explizit im Gesetz erwähnt Art. 12 StGB; dieser darf nicht mit dem BT kombiniert werden (ungleich bei Versuch/Unterlassung)
  • Vorwiegend bei hochrangigen Rechtsgütern wie Leib und Leben, selten bei Vermögen
  • Ausnahme: Im Strassenverkehr ist Fahrlässigkeit grundsätzlich strafbar

Wichtig: Wer durch sorgfaltswidriges Verhalten zur Tatbestandsverwirklichung beiträgt, ist Täter (weil Teilnahme braucht doppelten Vorsatz).

Bewusste Fahrlässigkeit (Teilsatz 2)

• Erkennt die Gefahr für das Rechtsgut
• Erkennt die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung, also die Folgen seines Verhaltens
  • Er nimmt aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit aber keine Rücksicht darauf, sondern hofft einfach mal

Unbewusste Fahrlässigkeit (Teilsatz 1)

• Hätte die Gefahr für das Rechtsgut erkennen müssen - hat aber nicht
• Hätte die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung, also die Folgen seines Verhaltens erkennen müssen - hat er aber nicht => Bedenkt die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsicht nicht

Beides in gleicher Weise strafbar!

Die innere Tatseite wird grundsätzlich aufgrund äusserlich feststellbarer Indizien oder Erfahrungssätzen bestimmt.

Besonders wichtig ist dabei

• Der Unterschied ist nicht beim Wissens- sondern beim Willensmoment
• Wie gross war das dem Täter bekannte Risiko der Tatbestandsverwirklichung
• Wie sehr hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt (je mehr desto eher in Kauf genommen)
• Was und warum hat er genau getan

Eventualvorsätzlicher Versuch ist strafbar, fahrlässiger nicht, darum gut abgrenzen !!

"Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat." => BGer

(Beruf/Alltag/Lebenserfahrung)

Sprich pflichtwidrige Schaffung eines unerlaubten Risikos.

• Gesetze und Verordnungen
• Richtlinien und Merkblätter von Behörden
• Reglemente, Vorschriften
• Selbstregulierungen von Branchen
• Grundsätzliches Verbot, fremde Rechtsgüter zu gefährden

Objektive Sorgfaltswidrigkeit

• Sorgfaltspflichten können sich nur auf Erfolge beziehen, die objektiv vorhersehbar waren
  • Adäquanz
• Sonderfähigkeiten führen zu erhöhter Sorgfaltspflicht

Subjektive Sorgfaltswidrigkeit

• Individuelle Fähigkeit, dass Risiko des Erfolgseintritts vorher zu sehen und zu vermeiden
• Individueller Massstab, GENAU diese Person GENAU dann

Wenn die objektive Sorgfaltswidrigkeit vorliegt, aber die subjektive nicht, dann dies prüfen.

• Täter war im Zeitpunkt der Tat nicht in der Lage, die fragliche Tätigkeit mit der gebotenen Sorgfalt auszuführen.
  • physisch/psychisch
• Er hätte aber seine Unfähigkeit und das damit verbundene Risiko vorhersehen können.

Sprich wenn man zwar voraussehen kann, dass etwas nicht vermeidbar wird wenn es eintritt, aber man kann es gar nicht verhindern obwohl man vielleicht möchte. => Wenn ich weiss ich könnte nicht rechtzeitig bremsen, darf ich nicht fahren.

Weiss ich das nicht, dann kein Übernahmeverschulden.

Als Ursache für den Erfolgseintritt gilt jede Bedingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetroffene Erfolg entfiele (conditio sine qua non/notwendige Bedingung).

Anwendung auch bei kumulativer/überholender Kausalität.

Kumulative Kausalität definiert sich darüber, dass zwei oder mehr Handlungen notwendige, jedoch nur zusammen (kumulativ) hinreichende Bedingungen darstellen. Gemäss der Äquivalenztheorie genügt jede notwendige Bedingung, unbeachtlich, ob diese alleine oder zusammen mit anderen Bedingungen den Erfolg bewirkt.

Eine Handlung ist dann nicht ursächlich für den Erfolg, wenn sie von einem anderen Geschehensablauf in der Weise überholt wird, dass sie für den Erfolgseintritt keine Bedeutung mehr hat. Der ursprüngliche Kausalverlauf wird abgebrochen, die sogenannte überholende Kausalität tritt ein. Entsprechend hat die Handlung von X den Tod von Y nicht kausal herbeigeführt. Es ist eine Versuchsstrafbarkeit zu prüfen.

Die alternative Kausalität, oder auch Doppelkausalität, definiert sich dadurch, dass zwar eine hinreichende Ursache vorliegt, diese aber nicht notwendig ist. Es liegen mehrere Ursachen vor, welche alle für sich alleine den Erfolg herbeiführen können und deswegen ist nur einer dieser Ursachen ausreichend. Von mehreren Bedingungen, die alternativ (aber nicht kumulativ) hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg entfiele, ist jede ursächlich.

Die hypothetische Kausalität hängt davon ab, ob der/die Täter*in den Taterfolg bei Vornahme der gebotenen Handlung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit hätte verhindern können. Die hypothetische Kausalität kann nach zwei unterschiedlichen Theorien, der Wahrscheinlichkeitstheorie und der Risikoerhöhungstheorie, beurteilt werden. Bei der Wahrscheinlichkeitstheorie wird die Vornahme der gebotenen Handlung nur dann zugerechnet, wenn der Erfolg bei pflichtgemässen Verhalten höchstwahrscheinlich nicht eingetreten wäre. Bei der Risikoerhöhungstheorie wird der Erfolg zugerechnet, wenn das Risiko des Erfolgseintrittes relevant erhöht wurde. Conditio cun qua non = Bedingung, mit welcher/durch welche...

Adäquant ist jede Ursache, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und  der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet war, einen Erfolg in der Art des eingetretenen herbeizuführen,

Gefahrenzusammenhang:

Es wird verlangt, dass der Eintritt des Taterfolgs auf die Schaffung des unerlaubten Risikos auf den/die Täter*in zurückzuführen ist. Es können sich an die Kausalkette weitere Geschehnisse hängen, bei welchem man differenziert, ob die weiteren Taterfolge alle derselben tatbegehenden Person zugerechnet werden können. Dies kann beispielsweise bei nachträglichem Fehlverhalten eines Dritten oder des Opfers oder eigenverantwortlicher Selbstgefährdung zu einer Abgrenzung der Zurechnung an den/die Täter*in führen.

Rechtswidrigkeitszusammenhang:

Die geschaffene Gefahr muss eine solche sein, die der Schutzzweck der Norm verhindern will. Normen, das heisst Rechtsnormen oder Verhaltensnormen, haben räumlich, gegenständlich oder zeitlich begrenzte Schutzbereiche.

Wenn TäterIn einwendet, auch bei rechtmässigem Verhalten wäre der Taterfolg eingetreten.

Für die Beurteilung, ob das rechtmässige Alternativverhalten effektiv einen Einfluss auf den Taterfolg gehabt hätte, werden entweder die Wahrscheinlichkeitstheorie oder die Risikoerhöhungstheorie herangezogen.

Bei der Wahrscheinlichkeitstheorie wird eine Tat nur dann zugerechnet, wenn der Erfolg bei pflichtgemässen Verhalten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. Bei der Risikoerhöhungstheorie wird der Erfolg zugerechnet, wenn durch das pflichtwidrige Verhalten das Risiko des Erfolgseintrittes erhöht wurde.

Vorsätzlich handelt nach Art. 12 Abs. 2 StGB, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt, wobei es ausreich, wenn die Verwirklichung der Tat für möglich gehalten und in Kauf genommen wird (=Eventualvorsatz). Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen.

Direkter Vorsatz ersten Grades hat die stärkste Ausprägung beim Willen. Der Erfolg ist das eigentliche Handlungsziel und wird vom Täter angestrebt. Dolus directus

Direkter Vorsatz zweiten Grades hat die stärkste Ausprägung beim Wissen. Der Erfolg ist die unvermeidliche Nebenfolge zur Erreichung seines Handlungsziels, er kann sogar unerwünscht sein (=Kollateralschaden). Dolus directus

Eventualvorsatz: Der Täter hält den Erfolgseintritt für möglich und nimmt ihn in Kauf, findet sich mit ihm ab. Dolus eventualis.

Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. (Art. 12 Abs. 3 StGB)

Wer sich selbst pflichtgemäss verhält, darf, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden.

=> Entwickelt für Strassenverkehr, inzwischen überall anwendbar. Betrifft objektive Zurechnung.