Recht HS 2021

Staatsverträge = zwischen Staaten abgeschlossene Verträge; auferlegen den Staaten Rechte und Pflichten.

•Z.B. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK)

Staatsverträge sind integraler Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung; sie sind wie die Bundesverfassung und die Bundesgesetze in der systematischen Sammlung des Landesrechts publiziert und werden nicht in ein Bundesgesetz «übertragen» (monistisches System)

Art. 5 Abs. 4 BV: Bund und Kantone beachten das Völkerrecht.

Art. 190 BV: Völkerrecht und Bundesgesetze sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend

Im Völkerrecht spricht man von einem monistischen System, wenn ein völkerrechtlicher Staatsvertrag landesintern unmittelbare Wirkung auf Behörden und Individuen hat, ohne dass dieser Vertrag in einem Landesgesetz übernommen wurde.

- Aushandlung: internationale Gremien

- Unterstrift und Ratifikation: Bundesrat

- Genehmitung: Bundesversammlung (National- und Ständerat)

Über die dem obligatorischen Referendum unterstellten Erlasse wird von Verfassungs wegen vom Volk und Ständen abgestimmt, ohne dass dies verlangt werden muss.

Über die dem fakultativen Referendum unterstellten Erlasse wird von Verfassungs wegen vom Volk und Ständen abgestimmt, wenn dies verlangt wird.

Obligatorisches Referendum: der Beitritt zu Organisationen für kollektive Sicherheit oder zu supranationalen Gemeinschaften (Art. 140 Abs. 1 BV);

Fakultatives Referendum bei Verträgen, die

1. unbefristet und unkündbar sind,

2. den Beitritt zu einer internationalen Organisation vorsehen,

3. wichtige rechtsetzende Bestimmungen enthalten oder deren Umsetzung den Erlass von Bundesgesetzen erfordert (Art. 141 Abs.1 lit. d BV)

Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge: Art. 53 WÜV Völkerrechtliche Verträge im Widerspruch zu einer zwingenden Norm des allgemeinen Völkerrechts (ius cogens) à Nichtig

Ius cogens als zwingender Kernbestand gewohnheitsrechtlich geltender Menschenrechte

•das Genozidverbot (Völkermord),

•Verbot der Sklaverei, der Folter, der systematischen Rassendiskriminierung und willkürlich Tötungen,

•das Nonrefoulement-Prinzip (als Aspekt der Folter, unmenschlicher und erniedrigender Behandlung gem. Art. 3 EMRK)

Geht immer vor und ist auch als (materielle) Schranke bei Verfassungsrevisionen zu beachten (Art. 139 Abs. 3, 193 Abs. 4, 194 Abs. 2 BV).

Ius cogens als zwingender Kernbestand gewohnheitsrechtlich geltender Menschenrechte

•das Genozidverbot (Völkermord),

•Verbot der Sklaverei, der Folter, der systematischen Rassendiskriminierung und willkürlich Tötungen,

•das Nonrefoulement-Prinzip (als Aspekt der Folter, unmenschlicher und erniedrigender Behandlung gem. Art. 3 EMRK)

Bundesgericht: keine gefestigte Praxis, aber wahrscheinlich hat eine neue Verfassungsnorm hinter den menschenrechtlichen Schutz der EMRK zurückzutreten (die EMRK hat Verfassungsrang); siehe BGE 139 I 16

• Verbot von Bau von Minaretten (Art. 72 Abs. 3 BV) vs. Religionsfreiheit und Diskriminierungsverbot gem. der Europäischen Menschenrechtskonvention?
• «automatische» Ausschaffung von kriminellen Ausländer_innen (Art. 121 Abs. 3-6 BV) vs. Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gem. Art. 8 EMRK, das eine sorgfältige Abwägung im Einzelfall fordert?

Die SBI sollte das Verhältnis Völkerrecht – Verfassungsrecht neu regeln und als Grundsatz den Vorgang der Verfassung vorsehen.

Abgelehnt in der Volksabstimmung vom 25.11.2018 (à Resultate: https://www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/20181125/det624.html)

Art. 5 Abs. 1 und 4

1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. Die Bundesverfassung ist die oberste Rechtsquelle der Schweizerischen Eidgenossenschaft.

4 Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. Die Bundesverfassung steht über dem Völkerrecht und geht ihm vor, unter Vorbehalt der zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts.

Art. 56a Völkerrechtliche Verpflichtungen

1Bund und Kantone gehen keine völkerrechtlichen Verpflichtungen ein, die der Bundesverfassung widersprechen.

2Im Fall eines Widerspruchs sorgen sie für eine Anpassung der völkerrechtlichen Verpflichtungen an die Vorgaben der Bundesverfassung, nötigenfalls durch Kündigung der betreffenden völkerrechtlichen Verträge.

3Vorbehalten bleiben die zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts.

Art. 190 Massgebendes Recht

Bundesgesetze und völkerrechtliche Verträge, deren Genehmigungsbeschluss dem Referendum unterstanden hat, sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.

Gem. Art. 190 BV sind beide Quellen «massgebend» > Anschein der Gleichberechtigung, aber Konflikte werden nicht geregelt.

«Schubert-Praxis» (BGE 99Ib 39): ein jüngeres Bundesgesetz geht dem älteren Staatsvertrag vor, wenn die Gesetzgeberin bewusst von den staatsvertraglichen Pflichten abweicht.

Ausser: menschenrechtliche Verpflichtungen (EMRK) oder das FZA stehen im Konflikt zum fraglichen Gesetz (BGE 125 II 417; BGE 142 II 35)

N.B.: Völkerrecht geht als Teil des Landes-/Bundesrechts widersprechendem kantonalem Recht auf jeden Fall vor (vgl. Art. 49 BV

Formeller Verfassungsbegriff: Die Verfassung im formellen Sinn umfasst die Gesamtheit der Rechtsnormen, die im Verfahren der Verfassungsgebung erlassen und damit in den Text der Verfassung aufgenommen worden sind. D.h. das formelle Verfassungsrecht bestimmt sich aufgrund des Verfahrens.

- Die Frage lautet: Erging die Norm im qualifizierten Verfahren der Verfassungsgebung oder nicht?

Materieller Verfassungsbegriff: Die Verfassung im materiellen Sinn umfasst alle Rechtsnormen, die nach ihrer Wichtigkeit zur Verfassung als der rechtlichen Grundordnung des Staates gehören.

- Die Frage lautet: Was gehört inhaltlich in die Verfassung?

Anstoss der Teilrevision:

• •Initiativkomitee (Art. 139 Abs. 1 BV) à Volksinitiative
• •Mitglied, Fraktion, Kommission des Parlaments (Art. 160 Abs. 1 BV)
• •Bundesrat (Art. 180 BV)
• •Kanton (Art. 160 Abs. 1 BV)

Volksinitiative:

• •100’000 Unterschriften innert 18 Monaten
• •Doppeltes Mehr notwendig: Volk und Stände (Art. 140 Abs. 1 lit. a BV i.V.m. Art. 142 Abs. 1 BV)

Letzte Totalrevision der BV: in Kraft getreten 1. Januar 2000 (Beschluss zur Totalrevision: 1965!) vorher: 1848, 1874

In der BV nicht ausdrücklich erwähnt, prägen aber einzelne Verfassungsnormen – und eben die gesamt Struktur der Verfassung – massgeblich. Dienen als Auslegungshilfe.

▶Rechtsstaat: Herrschaft des Rechts sicherstellen. Legalitätsprinzip (Art. 5 BV), Gewaltenteilung, Anspruch auf Rechtsschutz (keine Willkür; Art. 9; Art. 29 ff. BV), freiheitliche Grundausrichtung dank Grundrechten (Art. 8-35 BV)

▶Demokratie: Mitbestimmung durch Wahlen und Abstimmungen (vgl. Art. 148 Abs. 1 BV; Art. 190 BV; Art. 175 Abs. 2 BV, Art. 141 BV)

▶Föderalismus: dreistufiger Staatsaufbau. Subsidiäre Generalkompetenz der Kantone (Art. 3, Art. 42 f. BV); Gemeindeautonomie (Art. 50 BV)

▶Sozialstaat: Schutz und Unterstützung der Schwachen; minimale soziale Sicherheit ist gewährleistet (Präambel; soziale Grundrechte (Art. 12, 19, 29 Abs. 3 BV; Art. 41 BV)

• Freiheitsrechte
• Rechtsgleichheit und rechtsstaatliche Garantien
• Politische Rechte
• Soziale Grundrechte

Welche Personen betrifft es? Wessen Freiheit wird geschützt? Wer kann sich auf ein Grundrecht berufen?

• Natürliche Personen (Ausnahme: Ausländer*innen bei Bürger*innenrechten)
• Für einige Grundrechte auch juristische Personen (sofern sie auf j. P. passen => haben ja z. B. keine Gesundheit)

• In der Rechtsanwendung:
  • der schwächeren Partei zur Durchsetzung ihrer Rechte verhelfen
  • Recht als Teil einer staatlichen Institution anwenden
  • auf die Rechte (und Pflichten) der Klient_innen Einfluss nehmen (Hilfe und Kontrolle)
• In der Rechtsentwicklung:
  • Einbringen von fachlich und wissenschaftlich fundierten Erkenntnisse und Positionen in den Diskurs

«Das Recht hat der Sozialen Arbeit, das heisst der Durchsetzung ihrer Ziele, ihrer Werte und ihrer Fachlichkeit zu dienen.» (Recht für die Soziale Arbeit, S. 21)

• Grundsatz der Ermächtigung (8.8)

«Die eigenständige und autonome Mitwirkung an der Gestaltung der Sozialstruktur setzt voraus, dass Individuen, Gruppen und
Gemeinwesen ihre Stärken entwickeln und zur Wahrung ihrer Rechte befähigt und ermächtigt sind.»

• Ethisch Begründete Praxis (10.2)

«Die Professionellen der Sozialen Arbeit klären die Menschen, die sich auf sie verlassen, über die Ursachen und strukturellen Probleme auf, die für ihre zu sozialem Ausschluss führende Situation verantwortlich sind. Sie motivieren sie, von ihren Rechten, Fähigkeiten und Ressourcen Gebrauch zu machen, damit sie selbst auf ihre Lebensbedingungen Einfluss nehmen können.»

1. Sollensnorm
2. Heteronom verbindlich
3. Durchsetzbar
4. Legitim
5. Generell abstrakt

Das Recht ist normativ und nicht deskriptiv, Recht ist kulturell und zeitlich bedingt und daher nicht universell und zeitlos, es richtet sich an urteilsfähige Personen und ist zukunftsgerichtet.

fremdbestimmt; auch für diejenigen verbindlich, die nicht danach gefragt haben; Recht gilt für alle

In der Regel kann Recht durch besondere Organe (Gerichte, Strafbehörden…) durchgesetzt werden, falls nötig auch zwangsweise

Formell: vom ordnungsgemäss zuständigen Organ im vorgesehenen Verfahren erlassen. 

Materiell: entspricht inhaltlich gewissen Anforderungen, «richtiges» resp. «gerechtes» Recht (umstrittenes Merkmal, siehe Folien: positives vs. «gerechtes» Recht)

Generell: Gilt für alle Personen gleichermassen

Abstrakt: Gilt für alle gleichartigen Sachverhalte

• Sozialwissenschaft denn: Gegenstand ist das Verhalten unter Menschen
• Geisteswissenschaft im engeren Sinn: Textforschung
• Untypische Geisteswissenschaft: Formulieren von normativen Sollensnormen
• Rechtswissenschaft und Bezüge zu anderen Disziplinen: Historik, Politik, Philosophie, Soziologie

• Friedensfunktion
• Gewährleistungsfunktion
• Ordnungsfunktion
• Gerechtigkeitsfunktion
• Komplexitätsreduktion

Gemäss «Recht für die Soziale Arbeit». andernorts finden sie andere Darstellungen - über die Funktionen des Rechts herrscht also keine absolute Einigkeit. 

Gebote, Verbote und Erlaubnisse, die im Recht festgelegt sind, haben eine friedensstiftende Funktion; Streit wird in geordneten rechtlichen Verfahren beigelegt  und nicht willkürlich individuell. Die Gebote, Verbote und Erlaubnisse sorgen auch für Rechtssicherheit: man weiss, wie man sich zu verhalten hat.

Der Staat hat die rechtliche Gleichbehandlung und individuelle Freiheit jeder Einzelnen zu gewährleisten (zu garantieren). Freiheit ist Voraussetzung eines demokratischen, grundrechtsgebundenen Staates.

In konfliktträchtigen Bereichen schafft Recht Ordnung. Der freie soziale und wirtschaftliche Austausch ist auf geordnete Rahmenbedingungen angewiesen. Z.B. im Umgang mit öffentlichen Gütern (Luft, Wasser) erzwingt Recht sozialverträgliches Verhalten; im Strassenverkehr bewahrt Recht vor Ordnungslosigkeit.

Das Recht fördert die soziale Gerechtigkeit zumindest in einem sozialen Rechtsstaat, der die soziale Sicherung verfassungsmässig absichert. Diese Funktion ist nicht unumstritten und ist insbesondere liberalistischer / libertärer Kritik ausgesetzt (z. B. bezüglich sozialstaatlichen Ausgleichsfunktionen).

Dank seiner Allgemeingültigkeit und Regelhaftigkeit (Abstraktheit) wird die Komplexität reduziert. Rechtlich geregelte Fragen, müssen nicht immer wieder neu verhandelt und beurteilt werden. 

Er sagt was mit einem Erlass bezweckt werden soll.

Beispiele:

Art. 2 BV

1 Die Schweizerische Eidgenossenschaft schützt die Freiheit und die Rechte des Volkes und wahrt die Unabhängigkeit und die Sicherheit des Landes.

2 Sie fördert die gemeinsame Wohlfahrt, die nachhaltige Entwicklung, den inneren Zusammenhalt und die kulturelle Vielfalt des Landes.

3 Sie sorgt für eine möglichst grosse Chancengleichheit unter den Bürgerinnen und Bürgern.

4 Sie setzt sich ein für die dauerhafte Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen und für eine friedliche und gerechte internationale Ordnung.

Art. 1 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG)

• Dieses Gesetz bezweckt die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann.