Arbeitsrecht 2 - NBW PersonalassistentIn 2021

Es wird eine neue Sperrfrist ausgelöst.

Bei erneuter Arbeitsunfähigkeit infolge der gleichen Krankheit, resp. des gleichen Unfalls innerhalb des gleichen Dienstjahres.

Während 4 Wochen vor und danach

→ muss der ArbN kurz nach der Kündigung (innerhalb 4 Wochen) ins Militär = ist die Kündigung nichtig und muss nach Ablauf der Sperrfrist neu ausgeprochen werden

1. Dienstjahr = 30 Tage

2. bis und mit 5. Dienstjahr = 90 Tage

ab 6. Dienstjahr = 180 Tage

Während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach Niederkunft

Wenn eine Vertragspartei das Arbeitsverhältnis aus missbräuchlichen Gründen kündigt, wird nicht die Kündigung aufgehoben, sondern sie begründet als Sanktion eine finanzielle Entschädigungspflicht.

• gegen die Kündigung muss längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftliche Einsprache erhoben werden
  ⇒ OR 336b I
   
• kommt keine Einigung zustande, muss der Anspruch auf Entschädigung innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Klage (beim Arbeitsgericht - Schlichtungsverfahren) geltend gemacht werden
  ⇒ OR 336b II

• Vertrag kann jederzeit in gegenseitigen Einvehrnemen aufgelöst werden
• darf aber nicht zwingende Gesetzesvorschriften umgehen (z.B. Lohn, Ferien, usw.)
• ArbG verzichtet auf restliche Arbeitsleistung - ArbN auf restlichen Lohn
• ArbG kann ebenfalls sofortige Auflösung per Saldo aller Ansprüche anbieten (Lohn, Entschädigung für Ferien und Überstunden)

→ wenn der ArbG den ArbN von dessen Arbeitsleistung entbindet

→ übrige Pflichten (Lohn, Soz.-Abgaben) bleiben weiterhin bestehen (während der Kündigungsfrist)

→ wenn das Vertrauen zwischen ArbG und ArbN schwerwiegend gestört wird und

→ die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nach Treu und Glauben unzumutbar macht

⇒ OR 337 II

Mit einer fristlosen Kündigung enden die Arbeits- wie auch die Lohnzahlungspflicht per sofort

• Arbeitsverhältnis endet sofort
• schuldige Partei schuldet Schadenersatz

• Arbeitsverhältnis endet per sofort
• ArbG schuldet Schadenersatz im Umfang einer ordentlichen Kündigung
• zusätzliche Entschädigung an ArbN möglich - max. 6 Monatslöhne

• Arbeitsverhältnis endet per sofort
• ArbN schuldet Schadenersatz (pauschal 1/4 Monatslohn)

• Straftaten
• Arbeitsverweigerung trotz Mahung
• Eigenmächtiger Ferienbezug
• grob unanständiges Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Kunden
• unentschuldigtes Fernbleiben trotz Mahnung
• dauernde Unpünktlichkeit trotz Mahnung

• Beschimpfung durch ArbG
• Kränkung, Belästigung durch Mitarbeitende, ohne dass der ArbG eingreift
• Unzumutbares Arbeitsklima, ohne dass der ArbG eingreift
• Vorhalt von Vorstrafen in Anwesenheit Dritter
• Erhalt von Weisungen zu sittenwidrigen und rechtswidrigem Tun
• Lohnausstand trotz Mahnung

Der ArbN verpflichtet sich zur Unterlassung jeglicher konkurrenzierender Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

⇒ OR 340 I + II

• Handlungsfähigkeit des ArbN
• Schriftlichkeit
• Einblick des ArbN in den Kundenkreis oder Fabrikations- und Geschäftsgeheimnis
  und 
• Bestehen eines Schädigungspotential zu Lasten des ArbG

Es darf keine wesentliche Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens beinhalten.

→ Konkurrenzverbot dar nicht unangemessen sein (OR 340a I)

• in geographischer Hinsicht: Wirkungskreis des Unternehmes
• in zeitlicher Hinsicht: grundsätzlich max. 3 Jahre 
• in sachlicher Hinsicht: in welche Tätigkeitsbereiche hatte der ArbN wirklich Einblick?
  → Spezifische Tätigkeit nach Stellenbeschrieb ist massgebend

Der ArbN muss Schadenersatz leisten oder die vorgängig vereinbarte Konventionalstrafe bezahlen.

Vorteil: sofern nicht anders vereinbart, kann sich der ArbN durch die Bezahlung der Konventionalstrafe freikaufen.

• ArbG kein Interesse mehr an der Aufrechterhaltung nachweisen kann

• ArbG grundlos das Arbeitsverhältnis durch Kündigung auflöst oder 

• ArbN wird wegen eines beim ArbG liegenden Grund zur Kündigung genötigt

1. Erbringung einer Arbeitsleistung (OR 321)
   → Hauptpflicht des ArbN
   → grundsätzlich persönliche Erbringung der Arbeitsleistung 
   → Gewährleistung der Arbeitskraft währen der vertraglichen oder üblichen Arbeitszeit
   → spezifischer Erfolg ist nicht geschuldet
    
2. Unterordnungsverhältnis (OR 321d I)
   → ArbN unterstellt sich in persönlicher, organisatorischer, zeitlicher und wirtschaftlicher Hinsicht unter der
        Weisungspflicht des ArbG
   → Befolgungspflicht
   
   ⇒ Die rechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit ist die wesentliche Abgrenzung zum Werkvertrag und
       Auftrag.
    
3. Bestimmte oder unbestimmte Dauer des Vertragsverhältnisses (OR 319 I)
   → Arbeitsverhältnis endet nicht durch Erledigung eines bestimmten Geschäfts, sondern durch Zeitablauf bei
        befristeten Arbeitsvertrag oder durch Kündigung, Aufhebungsvertrag oder Tod des ArbN
    
4. Lohn
   → Hauptpflicht des ArbG (OR 322 I)
   → Wurde kein Lohn vereinbart, so ist laut OR 322 I der Lohn geschuldet, der für die betreffende Tätigkeit üblich ist.

1. Einigung der beiden Parteien über die wichtigen Vertragspunkte (Lohn, Arbeitsumfang/-zeit, -ort, Funktion, Ferienanspruch, usw.
    
2. Handlungsfähigkeit der Vertragsparteien: urteilsfähig und volljährig (mündig)
    
3. Korrekte Form: es gilt Formfreiheit; besondere Form nur nötig, wo das Gesetz eine solche vorschreibt
    
4. Kein unmöglicher, widerrechtlicher oder unsittlicher Inhalt.

Ein Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag. Für die Entstehung gelten die allgemeinen Regeln des OR.

Arbeitsvertrag (OR 319 ff.)

Werkvertrag (OR 363 ff.)

Auftrag (OR 394 ff.)

• fehlendes Unterordnungsverhältnis
  • Werkunternehmer bestimmt Arbeitsgeräte, Materialien, Ort und Arbeitszeit selber
  • Werkunternehmer trägt unternehmerisches Risiko selber
  • beschränktes Weisungsrecht des Besteller
     
• Unternehmer schuldet Arbeitserfolg, in Form eines vollendeten Werkes (oder Reparatur)
  → der ArbN nur seine Arbeitsleistung
   
• mit dem EAV kommt der ArbN in den Genuss des gesetzlich verankerten Arbeitnehmerschutz
   
• Es besteht kein Dauerschuldverhältnis wie beim Arbeitsvertrag
  • Herstellung des Werkes als einmalige Leistung anstelle der wiederholten Erbringung von Arbeitsleistung
    → keine Kündigungsfrist

Der Unternehmer verpflichtet sich zur Herstellung eines Werks, der "Besteller" zur Leistung einer Vergütung.

Der Beauftragte verpflichtet sich gegenüber dem Auftraggeber zur Besorgung eines bestimmten Geschäftes

Auftrag - Einzelarbeitsvertrag

• fehlende Unterordnung
• freie Gestaltung und Abwicklung der Geschäftsbesorgung
   

Auftrag - Werkvertrag

• der Beauftragte schuldet keine spezifischen Arbeitserfolge

► fehlendes Unterordnungsverhältnis

• freie inhaltliche Gestaltung & Abwicklung der Geschäftsbesorgung
• keine unmittelbare Beeinflussung des Verlaufs der Arbeitsleistung
• keine Überwachungsbefugnis

► ein im Interesse des Auftraggebers liegendes Tätigwerden (Geschäftsbesorgung)

• Dienstleistungserbringung
• Kein Arbeitserfolg geschuldet sondern sorgfältige Geschäftsbesorgung im Interesse/Sinn des Auftraggebers

► Erfordernis eines besonderen Fachwissen

• z.B. Ärzte, Anwälte, Architekten

► Arbeitstätigkeit auf Honorarbasis

• Sorgfalts- und Rücksichtspflicht
   
• Faire Verhandlungsführung nach Treu und Glaube
   
• Geheimhaltungspflicht
   
• Beachtung der Bestimmungen des Datenschutzgesetzes DSG (OR 328b)
   
• Sorgfaltspflicht im Umgang und Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen durch ArbG

Beispiel:

ArbG sichert die Stelle zu und entscheidet sich doch für einen anderen ArbN. Der ArbN hat alle anderen Bewerbungen eingestellt und sich auf die versprochen Stelle fokussiert. ArbG wir daduch Schadenersatzpflichtig.

Die Entrichtung eines Lohnes

Die Erbringung einer Arbeitsleistung

Es wird der Lohn geschuldet, der für die Ausübung der spezifischen Tätigkeit üblich ist. (OR 322 I)

Die Kosten sind durch den Stellenbewerber zu tragen, ausser das einladende Unternehmen sichert dem Bewerber die Kostenübernahme explizit zu.

Der Lohnausfall des Bewerbers ist durch ihn selbst zu tragen.

Bewerbungsunterlagen sind Eigentum des Bewerbers und müssen zurückgegeben werden.

Die restlichen Unterlagen im Zusammenhang einer Rekrutierung (psych. Tests, Notizen, etc.) sind Eigentum des ArbG, müssen aus Gründen des Persönlichkeits- und Datenschutzes vernichtet werden (DSG 4 II)

Grundregel:

Es sind nur Fragen erlaubt, die in unmittelbaren Zusammenhang mit der zu besetzenden Stelle gebracht werden können.

Der Bewerber hat bei der Beantwortung von zulässigen Fragen die Wahrheitspflicht zu beachten.

Arbeitsfremde Fragen, die nichts mit der Eignungsabklärung zu tun haben, muss der Bewerber nicht beantworten.

Bewerber hat das Notwehrrecht der Lüge, falls er bei unzulässigen Fragen die Antwort verweigert und dadurch eine Ablehnung durch potent. ArbG befürchten muss. Recht zur Verletzung der Wahrheitspflicht.

• Letzter Lohn
• Berhinderungen
• Gewerkschaftstätigkeit
• Religion
• Heiratswunsch
• Kinderwunsch
• Schulden
  
  Je nach Funktionsbezug zulässig:
• Vorstrafen
• Strafregisterauszug

Auskunftspflicht:

• Fragen müssen wahrheitsgemäss beantwortet werden unter Beachtung der Wahrheitspflicht
  Ausnahme: unzulässie Fragen.

Mitteilungspflicht:

• Bewerber muss von sich aus Auskunft erteilen wenn es relevant ist, jedoch nur im Zusammenhang mit den für eine geordnete Arbeitsausführung unentbehrlichen Eigenschaften wie z.B. bestehende Untauglichkeit infolge mangelnder Ausbildung oder schwerer Krankheit

Erst nach vorgängiger Zustimmung des Stellenbewerbers.

Wenn die Vertragsparteien im Vorfeld des Abschlusse von einer reinen Gefälligkeit ausgehen (mit der Unentgeltlichkeit fehlt ein notwendiges Element des EAV).