Öffentliches Recht in a sand grain

kein Nachteil aus mangelhafter Eröffnung (VRG 114)

> Ausdrucksform von Treu und Glauben. Kumulativ vorausgesetzt:

1. formfehlerhafte / mangelhafte Eröffnung
2. eingetretener Nachteil
3. Kausalität zsichen Nachteil und Formfehler: Partei hätte den Mangel bei der erforderlichen Aufmerksamkeit nicht erkennen können

1. Tathandlungen (z.B. polizeiliche Anhaltung)
2. organisatorische Anordnung
3. Empfehlung, Warnungen, Absichtserklärungen, Stellungnahmen
4. Auskünfte und Zusicherungen (hier aber Vertrauensschutz massgebend)
5. Dienstanweisungen:
   1. sofern betriebliches Innenverhältnis tangiert: Realakt
   2. sofern Aussenwirkung (auf private Rechtssphäre, z.B. Wohnsitzpflicht): Rechtsakt bzw. Verfügung (> kein Realakt)
6. Disziplinarische Massnahmen (sofern aber Vorstufe für allfällige spätere Massnahmen und daher bereits Verschlechterung der privaten Rechtsstellung = Verfügung)

Voraussetzung der Erteilung einer Ausnahmebewilligung

1. gesetzliche Grundlage (z.B. RPG 24; VRG 180)
2. Vorliegen der vom Gesetz verlangten Ausnahmesituation. Nicht erfüllt, wenn die zu beurteilende Situation in einer Vielzahl von Fällen vorkommt.
3. Verbot der Normkorrektur: Grundgedanke des Gesetzes wird einzelfallgerecht verfeinert, keine Umwertungs des Gesetzes
4. umfassende Interessenabwägung

Wiedererwägung (VRG 116 I und II) / Widerruf im bundesrechtlichen Verwaltungsverfahren

Voraussetzungen:

1. formell-rechtskräftige Verfügung
2. Prüfung der Rückkommensgründe (formell-rechtlicher Schritt):
   1. Spezialgesetz
   2. revisionsähnliche Gründe bei ursprünglich fehlerhaften Verfügungen
   3. falsche Rechtsanwendung bei Dauerverfügungen, ausnahmsweise urteilsähnlichen Verfügungen, wenn bei schwerwiegenden materiellen Fehlern die Wietergeltung der Verfügung zu einem stossenden und dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde
   4. geänderter SV bei Dauerverfügungen
   5. geänderte Rechtslage bei Dauerverfügungen
3. Prüfung der Änderungsgründe (materiell-rechtlicher Schritt):
   1. Spezialgesetz
   2. Abwägung zwischen Rechtssicherheitsinteressen ...
      • Verfügung enthält Zusicherungen oder wohlerworbene Rechte
      • Verfügung beruht auf einer umfassenden Interessenabwägung
      • von der Verfügung wurde in gutem Galuben Gebrauch gemacht und die getroffenen Dispositionen lassen sich nicht ohne Nachteil rückgängig machen
   3. ... und Gesetzmässigkeitsinteressen:
      • unrichtige oder unvollständige Angaben
      • besonders gewichtige öffentliche Interessen
      • rechtswidriger Zustand würde lange fortdauern

Unterschied Revision - Wiedererwägung

Revision (VwVG 66):

• Zurückkommen auf formell rechtskräftige Beschwerdeentscheide durch die seinerzeitige Rechtsmittelbehörde
• typische Gründe:
  • Entdeckung nachträglicher entscheiderheblicher Tatsachen oder Beweismittel
  • Geltendmachung / Nachweis von Verfahrensfehlern
  • Nachweis, dass Behörde entscheidwesentliche Tatsachen übersehen hat

Wiedererwägung:

• wenn sich die rechtlichen oder tatsächlichen Umstände seit der ersten Verfügung wesentlich geändert haben
• Zurückkommen auf einen formell rechtskräftige Verfügung

Anpassung von Dauerverfügungen (nachträglich fehlerhaft):

1. wegen Änderung der Rechtslage oder der massgeblichen Sachumstände nachträglich fehlerhafte Dauerverfügung
2. Interessen an der Durchsetzung des objektiven Rechts (Legalität) überwiegen die gegenläufigen Interessen an individueller Rechtssicherheit (Vertrauensschutz) bzw. am Bestand der Verfügung (Kontinuität).

Revision (VRG 174 ff.)

1. formell rechtskräftiger Verwaltungsjustizentscheid
2. formelle Prüfung:
   1. Eintretensvoraussetzungen i.e.S. (Zuständigkeit, schutzwürdiges Interesse an Aufhebung, Fristen etc.)
   2. Eintretensvoraussetzungen i.w.S. (Revisionsgründe)
3. materielle Prüfung: Kausalität des Revisionsgrundes für die im angefochtenen Entscheid getroffene Regelung

Voraussetzungen der Vollstreckung

1. Vollstreckbarkeit der Sachverfügung (VRG 206)
2. Zuständigkeit der die Verfügung anordnenden Behörde (VRG 208)
3. gesetzliche Grundlage:
   1. bei exekutorischen Massnahmen nur nötig bei unmittelbarem Vollzug von Verwaltungsrecht, nicht bei der Vollstreckung von Verfügungen
   2. bei repressiven Massnahmen stets nötig
4. Verhältnismässigkeit
5. VRG 213: Mahnung und Androhung der Zwangsvollstreckung. Kann bereits in der Sachverfügung enthalten sein. Verfügungscharakter, wenn bereits die Vollstreckungsmodalitäten (mind. Vollstreckungsmittel) angegeben, ansonsten Realakt.
6. Mitteilung der Vollstreckungsmodalitäten. Verfügungscharakter, es sei denn, Vollstreckungsmittel seien bereits in der Androhung enthalten gewesen und bloss noch z.B. Datum und Uhrzeit müssen mitgeteilt werden.

Grundsätze des polizeilichen Handelns

1. allgemeine Grundsätze staatlichen Handelns (BV 5)
   1. gesetzliche Grundlage bzw. polizeiliche Generalklausel
   2. öffentliches Interesse: Schutz der Polizeigüter
   3. Verhältnismässigkeit
2. besondere polizeiliche Grundsätze:
   1. Opportunitätsprinzip: Entschliessungsermessen durch pflichtgemässe Interessenabwägung und unter Berücksichtigung namentlich der Art des betroffenen Polizeiguts, der Schwere der Gefahr, der verfügbaren Mittel sowie der besonderen Umstände des Falles.
   2. Störerprinzip: polizeiliches Handeln hat sich gegen die Personen zu richten, welche den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten haben:
      • Verhaltensstörer: verursacht durch eigenes Verhalten oder durch dasjenige von unter seiner Verantwortung stehender Personen eine Störung oder Gefährdung von Polizeigütern.
      • Zustandsstörer: hat tatsächliche oder rechtliche Herrschaft über Sachen, von denen eine unmittelbare Störung oder Gefährdung von Polizeigütern ausgeht.
      • Zweckveranlasser: bewirkt bzw. nimmt durch Tun oder Unterlassen bewusst in Kauf, dass Dritte Polizeigüter stören oder gefährden.
   3. Verursacherprinzip: Tragung der Kosten polizeilicher Masnahmen durch den Verursacher.

Grundrechtseingriff: Normdichte bei Fernhalte- oder Wegweisungsverfügung

Mit einer Fernhalteverfügung wird in persönliche Freiheit, Versammlungsfreiheit, ev. Diskriminierungs-, Willkürverbot und Rechtsglichheitsgebot eingegriffen.

PolG 19 bietet hierzu eine genügende Normmdichte und somit eine genügende gesetzliche Grundlage, wenn konkrete Fernhalteverfügung

1. verpöntes Verhalten genügend konkretisiert
2. zeitlicher und örtlicher Umfang des Verbots genügend konkretisiert

> Faustregel: Person muss wissen, was sie zu tun und unterlassen hat.

Konzession = Verleihung des Rechts zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die grundsätzlich einem staatlichen Monopol unterliegt.

Subvention = Geldleistungen oder geldwerte Leistungen eines Gemeinwesens an ein anderes Gemeinwesen oder an Private, wobei die Ausrichtung dieser Leistungen von der Erfüllung einer bestimmten Aufgabe abhängig gemacht wird (Unterstützung einer Tätigkeit im öffentlichen Interesse)

Nutzungsverhältnisse an öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch

• schlichter Gemeingebrauch:
  • bestimmungsgemäss (Zweckbestimmung aufgrund Widmung, Beschaffenheit oder traditionellen Gebrauchs) und gemeinverträglich (keine Behinderung gleichartiger und gleichzeitiger Benutzung der Sache durch andere Personen).
  • bewilligungsfrei
  • keine Benutzungsgebühr; Kontrollgebühr jedoch zulässig
• gesteigerter Gemeingebrauch:
  • nicht besimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich (erhebliche Behinderung, die sich nicht mehr mit einer allgemeinen Benutzungsordnung beheben lässt, sondern eine gezielte Bewirtschaftung der öffentlichen Sachen durch das Gemeinwesen erfordert).
  • kann bewilligungspflichtig erklärt werden (Bewilligung sui generis; Sachherrschaft des Gemeinwesens über die öffentliche Sache als Surrogat einer gesetzlichen Grundlage).
  • Zulässigkeit von Benutzungsgebühren, welche nicht das Kostendeckungsprinzip, wohl aber das Äquivalenzprinzip wahren müssen.
• Sondernutzung:
  • nicht bestimmungsmäss und ausschliessend (Gebrauch der öffentlichen Sache durch andere auf längere Zeit ausgeschlossen).
  • konzessionspflichtig
  • Konzessionsgebühr (keine Bindung an Kostendeckungsprinzip)

Gesetz, welches öffentliche Abgaben vorieht, muss enthalten:

1. den Kreis der Abgabepflichtigen
2. den Gegenstand der Abgabe
3. die absolute Höhe der Abgabe (wenigstens aber die Bemessungsgrundlage)
4. die Ausnahmen von der Abgabepflicht (soweit solche bestehen)

Beachte: bei den Kausalabgaben können die Voraussetzungen gelockert werden, nicht aber bei den Steuern.

Lockerung des Gesetzmässigkeitsprinzips bei Kausalabgaben:

1. Lockerung der Normstufe für Kanzlei- und Kontrollgebühren (Verordnungsstufe reicht daher)
2. Lockerung hinsichtlich der Normdichte, soweit sich die Rechtmässigkeit der Gebühr im Einzelfall aufgrund des Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzips überprüfen lässt.

Achtung: Kostendeckungsprinzip gilt nur bei kostenabhängigen Kausalabgaben

Bedeutung Kostendeckungsprinzip

besagt, dass der Gesamtertrag der erhobenen Abgaben die Gesamtkosten des betreffenden Verwaltungszweiges nicht oder nur geringfügig übersteigen darf.

Äquivalenzprinzip Bedeutung

besagt, dass die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen muss, den die staatliche Leistung für die Abgabepflichtigen hat.

Arten von Subventionen:

1. nach ihrem Zweck
   1. Finanzhilfen: Förderung oder Erhaltung freiwillig gewählter Tätigkeiten, für die keine Rechtspflicht besteht
   2. Abgeltungen: Milderung oder Ausgleich von finanziellen Lasten, die sich aus der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben, für die eine Rechtspflicht besteht, ergeben.
2. nach dem Zeitpunkt der Ausrichtung
   1. Förderungssubventionen: Sicherstellung, dass künftige Tätigkeiten vorgenommen werden
   2. Erhaltungssubventionen: Entgeltung bereits erbrachter Leistungen
3. nach dem Handlungsspielraum der Behörde
   1. Anspruchssubventionen
   2. Ermessenssubventionen

Staatshaftung nach VG (und HG 4)

1. kein gewerbliches Handeln: Staat tritt nicht als Subjekt des Zivilrechts auf.
2. keine spezialgesetzliche Haftungsnorm
3. Schaden: Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne die schädigende Handlung hätte.
4. adäquate Kausalität
5. Beamter i.S.v. VG / Angestellter i.S.v. HG 4. Bei dezentralen Verwaltungseinheiten ev. Ausfallhaftung des Bundes
6. Zusammenhang mit amtlicher Tätigkeit: funktioneller Bezug der Schädigung mit dem Aufgabenbereich des Bediensteten.
7. Widerrechtlichkeit: gem. HG 4 I  i.V.m. OR 41
   1. Verletzung absoluter Rechte
   2. Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm
   3. keine Rechtfertigungsgründe
   4. kein Entlastungsbeweis für Verschulden

Ausnahme vom Erfodernis des aktuellen / praktischen Intresses: virtuelles Interesse (bei abstrakter NK)

1. umstrittene Frage kann sich jederzeit wieder stellen
2. Frage ist von grundsätzlicher Bedeutung (an Beantwortung besteht ein öffentliches Interesse)
3. Die Frage könnte kaum je rechtzeitig entschieden werden

Arten von Normenkontrollen

• abstrakte Normenkontrolle:
  • nur bei kantonalen Erlassen
  • nur Einheitsbeschwerde
  • Wirkung des Urteils: Norm wird aufgehoben
  • virtuelle Betroffenheit

• konkrete / akzessorische Normenkontrolle:
  • Anfechtungsobjekt ist eine Verfügung
  • Wirkung des Urteils: Verfügung wird aufgehoben
  • aktuelles, praktisches Interesse

Tätigkeit, die dem Staat kraft Verfassung oder Gesetz zur Ausübung übertragen ist.

1. Legalitätsprinzip (BV 5 I)
2. öffentliches Interesse (BV 5 II)
3. Verhältnismässigkeit (BV 5 II)
4. Treu und Glauben (BV 5 III i.V.m. BV 9)
5. Rechtsgleichheit und Willkürverbot (BV 8 und 9)

1. Massnahme ist geeignet, um das Ziel zu erreichen
2. Massnahme ist erforderlich. Es gibt keine geeignetere Massnahme, um das Ziel zu erreichen
   1. sachlich: Verbot/Bewilligung darf nicht über das Ziel hinausgehen
   2. räumlich: Wirkungsbereich ist beschränkt
   3. zeitlich: nicht länger als nötig
   4. personell: nicht mehr Personen als erforderlich sind betroffen
3. Massnahme ist zumutbar (Zweck-Mittel-Relation), Interessenabwägung

BV 178 III

1. Delegation ist in Gesetz im formellen Sinn vorgesehen
2. Delegation beschränkt sich auf eine bestimmte Materie (keine Blankodelegation) und muss in den Grundzügen umschrieben sein
   1. Monopolkonzession: wirtschaftliche Tätigkeit im öffentlichen Interesse (z.B. SBB)
   2. Beliehene Private: zur Nutzung privater Fachkenntnisse

BV 164 II; KV 45

1. Delegation ist durch übergeordnetes Recht nicht ausgeschlossen (BV, KV, Gesetz)
2. Delegationsnorm ist im formellen Gesetz
3. Delegation bezieht isch auf eine bestimmte Materie (keine Blankodelegation)
4. bei schwerem Eingriff: Grundzüge (Inhalt, Zweck, Ausmass) im formellen Gesetz

1. Vertrauensschutz (Schutz berechtigten Vertrauens in Zusicherungen und Auskünfte)
2. Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens
3. Verbot widersprüchlichen Verhaltens (nahe am Willkürverbot)

1. Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln (Gleichheitsgebot); Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu  behandeln (Differenzierungsgebot).
2. Ungleichbehandlung setzt vernünftigen Grund voraus.

1. Werden Personen im gleichen SV durch Erlass/Akt ungleich behandelt?
2. Hat die Differenzierung eine Benachteiligung zur Folge?
3. Knüpft die Diskriminierung ausdrücklich an ein verpöntes Merkmal an?
4. Ist die Ungleichbehandlung ungerechtfertigt, weil sie nicht aus sachlichen/triftigen Gründen erfolgt?

1. Ungleichbehandlung von Mann und Frau in vergleichbarer Situation
2. Benachteiligung als Ziel oder Folge der Ungleichbehandlung
3. Ausdrückliche Anknüpfung der Ungleichbehandlung an ein verfassungsrechtlich verpöntes Merkmal
4. Rechtfertigung der Ungleichbehandlung: Der Ungleichbehandlung liegen keine anderen als biologische oder funktionale Unterschiede zugrunde.

1. Vertrauensgrundlage: vorbehaltslose, genügend bestimmte Erklärung einer Behörde in einer konkreten Angelegenheit
2. Behörde war zuständig oder durfte berechtigterweise als zuständig betrachtet werden.
3. Unrichtigkeit der Erklärung ist nicht offensichtlich oder leicht erkennbar.
4. Erklärungsempfänger traf aufgrund der Erklärung (Kausalität) Dispositionen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können.
5. Rechts- und Sachlage haben sich zwischenzeitlich geändert (nur bei Auskünften, nicht bei Zusicherungen)
6. Rechtsfolge:

• materiell-positiv: Bindung des Staats an die Vertrauensgrundlage
• materiell-negativ: Ersatz des Vertrauensschadens, wenn Bindung des Staats an die Vertrauensgrundlage nicht durchführbar ist oder wegen überwiegender öffentlicher Interessen nicht angemessen erscheint.
• prozedural: Wiederherstellung verpasster Fristen

1. Stillschweigen wird einer amtlichen Auskunft gleichgestellt, wenn aufgrund gesetzlicher Vorschriften oder nach den Umständen im Einzelfall eine ausdrückliche Auskunft geboten gewesen wäre.
2. Die Behörde war zur Auskunftserteilung zuständig oder der Bürger durfte sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten.
3. Die Unrichtigkeit der Schlüsse, die der Bürger aus dem Schweigen der Behörde ziehen durfte, war nicht ohne weiteres erkennbar.
4. Aufgrund der unterlassenen Auskunft wurden Dsipositionen getroffen (Kausalität), die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können.
5. Die relevante Rechts- und Sachlage hat seitdem, die Auskunft hätte erteilt werden müssen, keine Änderung erfahren.

Willkürverbot (BV 9)

willkürliche Rechtsanwendung wird gemäss BGer angenommen:

• Begründung und Ergebnis des Entscheids sind unhaltbar
  1. bei groben Fehlern in der SV-Ermittlung
  2. bei offensichtlicher Gesetzesverletzung
  3. bei offensichtlicher Missachtung eines allg. Rechtsgrundsatzes oder des tragenden Grundgedankens eines Gesetzes
  4. bei groben Ermessensfehlern
  5. wenn ein Entscheid an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch leidet sowie
  6. im Falle eines stossenden Widerspruchs zum Gerechtigkeitsgedankens

willkürliche Rechtsetzung liegt vor, wenn sich ein Erlass nicht auf ernsthaft sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist.

persönliche Freiheit (BV 10 II)

• sachlicher Schutzbereich:
  1. schützt elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung (nicht aber Alltagsbedürfnisse)
  2. Bestimmung über Art und Zeitpunkt der Lebensbeendigung
  3. Verfügung über eigenen Leichnam, subsidiäres Recht der Angehörigen darüber zu verfügen
  4. körperliche Unversehrtheit:
     • Recht, frei über Integrität des Körpers zu verfügen. Keine Bagatellschranke (berühren, betasten = Eingriff)
     • Recht auf Selbstbestimmung über Körper
  5. geistige Unversehrtheit
     • Integrität des Bewusstseins, d.h. unbeeinflusste Wahrnehmungs- und Entscheidungsfreiheit
  6. Bewegungsfreiheit
     • Schutz vor Freiheitsbeschränkungen und -entziehungen
     • Freiheitsbeschränkungen sind nur unter der Voraussetzung von BV 31 zulässig
  7. Ausgestaltung Haft:
     • menschenwürdiger Vollzug
  8. staatliche Schutzpflichten in Haft:
     • Verpflichtung, den Einzelnen gegen bekannte und abwendbare Gefahren für körperliche und sexuelle Integrität zu schützen

Wirtschaftsfreiheit

persönlicher Schutzbereich:

natürliche und juristische Personen, solange sie fremdenpolizeilich uneingeschränkt auf dem Arbeitsmarkt zugelassen sind. Geschützt sind nur privatwirtschaftlich tätige Personen. Wer Staatsaufgaben erfüllt, kann sich bzgl. dieser Funktion nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen.

Wirtschaftsfreiheit

sachlicher Schutzbereich:

1. geschützte Sphäre: jede privat-wirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinns- oder Erwerbseinkommens dient, egal ob haupt-, nebenberuflich, selbständig oder unselbständig.
2. geschützte Ansprüche: Freie Berufswahl, Freiheit des Berufszugangs, Werbefreiheit, freie Aufnahme und Regelung von Arbeitsbeziehungen, freie Gestaltung der Betriebsverhältnisse, freie Wahl der Unternehmensform, Recht auf Benutzung des Verwaltungsvermögens (z.B. Werbung auf Bus).

Betteln ist keine wirtschaftliche Tätigkeit, weil nichts für das Geld gemacht wird (keine Ware, Dienstleistung wird erbracht).

Bedingter Anspruch auf Benutzng des öffentlichen Bodens: Der Einzelne kann sich auf BV 27 berufen, wenn er zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit öffentliche Sachen zum gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht. Dieser Anspruch ist bedingt, da die Bewilligung unter Vorbehalt der vorhandenen Kapazitäten un der verschiedenen Nutzngsinteressen steht.

Wirtschaftsfreiheit

gesetzliche Grundlage:

gemässt BV 94 IV müssen wirtschaftspolitisch motivierte Eingriffe (= dienen dazu, freie Marktmechanismen zu beeinträchtigen, d.h. richten sich gegen den freien Wettbewerb; immer dann, wenn staatliches Handeln den Wettbewerb lenken soll) in der BV verankert oder durch kantonale Regalrechte begründet sein neben gesetzlicher Grundlage i.S.v. BV 36.

wenn es sich um keinen wirtschaftspolitisch motivierten Eingriff handelt, muss die gesetzliche Grundlage nur BV 36 genügen.

Wirtschaftsfreiheit

Abgrenzung:

Erfolgt die wirtschaftliche Tätigkeit in einem grundrechtsspezifisch geregeltem Bereich (z.B. Journalist > Medienfreiheit), tritt BV 27 als allgemeine Garantie zurück. Steht aber nicht die ideelle Kommunikation, sondern die Gewinnstrebigkeit im Vordergrund der journalistischen Tätigkeit, dann ist BV 27 anwendbar.

¹ Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.

• Verbot der formellen Rechtsverweigerung
• Verbot der Rechtsverzögerung
• Verbot des überspitzten Formalismus
• richtige Zusammensetzung der Entschidbehörde
• Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Beweise
• prozessuale Treue- und Aufklärungspflichten
• Grundsatz der Waffengleichheit

rechtliches Gehör (BV 29 II)

• Anspruch auf vorgängige Orientierung und Äusserung (rechtl. Gehör i.e.S.)
• Anspruch auf Stellungnahme zu Eingaben von Gegenparteien und Dritten (Replikrecht) (rechtl. Gehör i.e.S.)
• Anspruch auf Mitwirkung am Beweisverfahren (rechtl. Gehör i.e.S.)
• Anspruch auf Akteneinsicht
• Anspruch auf einen begründeten Entscheid und auf Vertretung