methodenlehre MO7

• Präjudizien

• Lehre

• Rechtsvergleichung

• Ausserrechtliche Argumente

• Inspirationsquelle für modo legislatoris geschaffenes Richterrecht können aber auch ausserrechtlich Argumente sein. Z.B. in der Wirtschaft die tatsächlichen ökonomischen Auswirkungen einer Entscheidung. Bei Ausserrechtlichen Argumenten kann es aber auch um psychologie gehen. Z.B. bei der Zurechnungsfähigkeit.

   

• Allgemeine Rechtsgrundsätze

Allgemeine Rechtsgrundsätze sind im schweizerischen Recht wichtige Orientierungsgesichtspunkte für richterliche Entwicklungen und gleichzeitig sind sie Integriert in die geltenden Rechtsordnung. Um den Bedeutungsgehalt wird aber gestritten. Einerseits zählen die grundlegenden Verfassungsprinzipien dazu, andererseits aber auch ungeschriebene wie auch geschrieben Grundrechtsverheissungen. Sind die Prinzipien ausdrücklich gesetzlich positiviert, geht es jeweils um generalklauselhafte Normierungen.Die angesprochenen Rechtsgrundsätze sind, wie gesagt, nicht unmittelbar subsumtionsfähig, sie müssen konkretisiert und gerade im Gebiet der Grundrechte, die zum Teil konfligierende Ziele ansteuern, auch gegeneinander abgewogen werden. Dabei ist aber noch einmal an das Gebot der Methodenehrlichkeit zu erinnern. Die Berufung auf allgemeine Rechtsprinzipien darf nicht dazu dienen, richterliche Eigenwertungen zu verschleiern, denen ganz andere Inspirationsquellen zugrunde liegen als die pro forma apostrophierten Rechtsprinzipien.

NS-Richter

Gefahr von unbestimmten Normen, Bsp. Heimtückegesetz 

• Weniger legitimiert, da häufig nicht direkt vom Volk gewählt

• Keine Referendumsmöglichkeit oder Vernehmlassungsverfahren gegen Richterrecht

• Richterliche Unverantwortlichkeit beschränkt politische Verantwortlichkeit der Rechtsanwendung

• Strukturelle Gründe(viel persönlicher, individueller geprägt als Entscheide grosser Kollektivorgane)

• Richter haben häufig nicht die nötige Infrastruktur für die Aufbereitung von Entscheiden, die sich auf ausserrechtliche Erwägungen stützen.

Als Rechtsanwender geht es um Rechtsverwirklichung und nicht um Selbstverwirklichung. Der Rechtsanwender soll seine Eigenwertungen so weit wie möglich zurückdrängen zugunsten einer objektiven Ermittlung der Regeln und Wertungen des geltenden Rechts.

Sinn einer Norm durch die Begriffe erschliessen lässt. Die Bedeutung der einzelnen Begriffe aber wandelbar ist. Sie entwickelt sich mit dem Gebrauch in der Sprache. Und wenn sich die Begriffe ändern, ändert sich auch der Sinn der Norm. Sie sagen, Sinn und Zweck einer Norm könnten sich, weder aus dem Text der Norm noch aus ihrer Entstehung ergeben. Entscheidend seien vielmehr Bindungen an eine gemeinsame Lebensform.

Gewaltenteilungsprinzip sprachtheoretisch unmöglich. Solange nun aber in einer funktionierenden Rechtsgemeinschaft tatsächlich überwiegend diese Empfinden besteht, ist eine normative Analyse einer Rechtsordnung sinnvoll – und erscheint auch eine normativ verstandene Methodenlehre sinnvoll.

Gesetzesbindung und Objektivität der Rechtsfindung seien ganz grundsätzlich wegen der notwendigerweise Vorverständnis geprägten Struktur des Verstehensvorgangs gar nicht erreichbar. Somit soll einem Interpreten ans Herz gelegt werden, sich seines Vorverständnisses bewusst zu sein, es in seiner Begründung auch offen zu deklarieren und auf diese Weise dem gesellschaftlichen Diskurs auszusetzen. 

• individual-psychologisches Vorurteil

z.B. Frauenfeindlichkeit

• schichtenspezifisch

parteipolitische, religiöse oder rassistische Inklinationen des Interpreten

• professionelles Vorverständnisse

Rechtsgefühl gerade beim geschulten Richter wird von durchaus rationalen Elementen und einer oft jahrzehntelangen Begegnung mit allen Problemen des Rechtes geprägt.

Es ist im Einzelfall abzuwägen, welche Methode oder Methodenkombination geeignet ist, den wahren Sinn der Norm wiederzugeben. Die verschiedenen Auslegungsmethoden sind miteinander zu kombinieren, d.h. nebeneinander zu berücksichtigen.

Taxative Kasuistik versucht alle Fälle abschliessend zu lösen und auszuformulieren. Alles was nicht auf der Liste steht ist nicht subsumtionsfähig z.B. Art. 105 ZGB

Bei der demonstrativen Kasuistik sind Listen nur beispielhaft zu verstehen. Es gibt noch viele Fälle mehr, die auch auf den Tatbestand subsumiert werden können, aber nicht explizit erwähnt sind. Art. 3 UWG

Deskriptive Tatbestandselemente verweisen auf einen Wirklichkeitssachverhalt, auf etwas physisch fassbares.

Normative Tatbestandselemente beziehen sich auf Abstraktionen oder Wertungen.

Hier gibt es diverse Regeln, die einen Konflikt vermeiden.

Bundesrecht > kantonales Recht

Verfassung > Gesetz> Verordnung

Jüngeres Recht > älterem Recht

sspezifischeres Recht > allgemeinem Recht

Beim objektiv-historischen Ansatz versucht man zu ergründen, welche Gedanken und Wertungen des Volkes des Entstehungszeitpunktes zum Erlass der Norm führten. Wieso wollten die Menschen damals diese bestimmte Norm. Welche Interessen haben zu der Norm geführt.

Beim subjektiv-historischen Ansatz versucht man zu verstehen, was im Kopf oder den Köpfen des Gesetzgebers vorging. Was wollte der historische Gesetzgeber mit der Norm bezwecken.

Bei der Interessenjurisprudenz werden Gesetze als Resultat der in jeder Rechtsgemeinschaft einander gegenüber tretenden und um Anerkennung ringenden, regelmässig konfligierenden Interessen materieller, nationaler, religiöser und ethischer Richtung angesehen. Deshalb musste man damals zur Interpretation eines Gesetzes, die historischen Interessen die zum Gesetzt geführt haben ergründen.

die Interessensjurisprudenz baut auf dem Grundgedanken auf, der Zweck des Recht sei letztlich die Schlichtung von Interessenskonflikten.

Bei rechtspolitischen Lücken hat der Gesetzgeber mit seiner starken demokratischen Legitimation eine Entscheidung getroffen, welche dem Richter nicht passt und gegen seien Rechtssinn verstösst. Dort kann der weniger legitimierte und in viel kleinerer Zahl Menschen besetzte Rechtsanwender nicht einfach auf Grund seiner Ansicht das Gewaltenteilungsprinzip aushebeln und den Sachverhalt, entgegen dem Willen des Gesetzgebers, so regeln, wie er es möchte.

Generell wird beim Analogieschluss ein konkret zu beurteilender Sachverhalt nach dem Modell einer gesetzlichen Vorschrift beurteilt, obwohl er vom Wortsinn dieser Regelung nicht erfasst ist. Der Sachverhalt ist mit anderen Worten negativer Kandidat im Hinblick auf die entsprechende Vorschrift. Der Analogieschluss wird gezogen, weil der zu beurteilende, nicht geregelte Sachverhalt dem der fraglichen gesetzlichen Vorschrift zugrunde liegenden Wertmuster entspricht

Teleologische Reduktion kommt zur Anwendung, wenn eine Norm einen Anwendungsbereich vordergründig eindeutig einschliesst, welchen sie, auf den Sinn und Zweck der Norm abgestützt, eigentlich nicht regeln sollte. Durch die teleologische Reduktion kann man diesen Anwendungsbereich dann vom Anwendungsbereich der Norm exkludieren.

bei der Rechtsauslegung erfolgt eine Auslegung und Rechtsfindung im Rahmen des bekannten und anerkannten Rechts und der anerkannten Rechtssätze. Bei der Rechtsfortbildung erfolgt eine Erweiterung des bekannten Rechts nach bestimmten Prinzipien.

Solange der Richter sich bei der Rechtsfindung auf «Hilfsmittel» aus dem geltenden Recht stützt und seine Wertungen durch eben diese Hilfsmittel bildet und auf den jeweiligen Fall anpasst, spricht man von gebundenem Richterrecht.

Von gesetzesübersteigendem Richterrecht spricht man, wenn sich keine Orientierungspunkte im geltenden Recht finden lassen. In diesem Fall muss der Richter gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. 

Die Unterscheidung ist in der Praxis nicht genau, sie ist Auslegungssache. Bei einer Generalklausel wird eigentlich die Rechtsfindung nach der Norm gemacht. So, wie es die Norm dem Rechtsanwender aufträgt. Also ist es eigentlich gebundenes Richterrecht. Zugleich muss aber der Rechtsanwender eine Entscheidung nach seinem Ermessen treffen, häufig gibt es dazu keine «Hilfsmittel» im Recht und er trifft die Entscheidung nicht gebunden ans Recht. Also gesetzesübersteigend.

die allgemeinen Rechtsgrundsätze werden in der herrschenden Lehre unterteilt in grundlegende Verfassungsprinzipien, bereichsbezogene Rechtsprinzipien und allgemeine Rechtsgrundsätze besonderer Art.

Unter anderem sind das Rechtsgleichheit ,Treu und Glauben, Guter Glaube, Richterliches Ermessen, Beweislast, Keine Strafe ohne Gesetz

Ermittlung der Parteistimmen

Verteilen der Sitze auf Parteien, Gesamtstimmzahl : Anzahl zu vergebener Sitze + 1 und aufgerundet auf nächste ganze Zahl gleich Verteilungszahl. Dann Partei stimmen durch Verteilzahl, 

Restliche Sitze werden in erneuter Runde vergeben. 

Gewählt sind die angehörigen der Parteien mit den meisten Kandidatenstimmen

2 Kandidaten pro Partei, Kandidaten mit absolutem Mehr sind gewählt

Bei stichwahl, da keiner absolutes Mehr braucht es das relative Mehr.

1. Gesetzesauslegung: Regeln, die in Art. 1 Abs. 1 ZGB vorgesehen sind (intra verba legis)

2. b)  Gesetzesergänzung: Regeln, die in Art. 1 Abs. 2 ZGB vorgesehen sind (praeter verba legis)

3. c)  Gesetzeskorrektur: Regeln, die in Art. 2 ZGB vorge- sehen sind (contra verba legis)

   Merke: Art. 1 Abs. 3 ZGB gilt gleichermassen für die Gesetzesauslegung, die Gesetzesergänzung und die Ge- setzeskorrektur

1. Art. 1 ZGB: Gesetzesauslegung (Abs. 1), Füllung von ech- ten Lücken (Abs. 2) und Pflicht des Gerichts zur Berück- sichtigung von bewährter Lehre sowie von behördlicher bzw. gerichtlicher Praxis (Abs. 3)

2. b)  Art. 2 ZGB: Füllung von unechten Lücken

3. c)  Art. 4 ZGB: Wo das Gesetz das Gericht auf sein Ermessen verweist, hat dieses nach «Recht und Billigkeit» zu rich- ten; das bedeutet, dass das Gericht «[...] alle wesentli- chen Besonderheiten des konkreten Falles [beachten muss]» (BGE 109 II 391, E. 3)

1. Positives (deskriptives) Tatbestandsmerkmal: Ein solches Tatbestandsmerkmal beschreibt ein «Ding» in der Wirk- lichkeit; es bezieht sich auf ein Sachverhaltselement

   § z.B. «Gebäude», «Werk» (Art. 58 Abs. 1 OR)

2. Normatives (präskriptives) Tatbestandsmerkmal: Ein derartiges Tatbestandsmerkmal nimmt Bezug auf eine juristische Abstraktion, namentlich auf einen juristisch geschützten Wert oder auf ein Rechtsinstitut

   § z.B. «Menschenwürde» (Art. 7 BV)
   § z.B. «Eigentum» (Art. 184 Abs. 1 OR)

subsumbtion

Obersatz, Untersatz, Schlusssatz

Argumente zugunsten des subjektiven Systems:

ex tunc, entstehungszeitpunkt wille

- Klare Setzung von Interpretationsgrenzen
- Gewaltenteilungsargument: Keine Vermengung der Kompetenzen von legislativer und judikativer Gewalt

Argumente zugunsten des objektiven Systems:

Ex nunc, wille des Gesetzgebers auf heute übertragen

- Vertrauensargument: Bürger sollen Gesetze nach heutigem Sprachgebrauch verstehen dürfem

- Rechtsfortbildungsargument: Das objektive System fördert die Anpassung von kodifiziertem Recht an den sozialen Wandel

Die Schuljurisprudenz kricsiert diesen Ansatz in harschen Worte: «Grundsätzliche Grundsatzlosigkeit», «Selbstbedienungsladen» ,die Quintessenz die- ser Krick lautet: Das Bundesgericht habe sich über den Gesetzgeber gestellt und sei dank des Methodenpluralismus nicht mehr gesetzlich gebunden

§ Die soziologische Jurisprudenz betrachtet den offenen Pluralismus als Akt der Methodenehrlichkeit; das Postulat der richterlichen Gesetzesbindung versagt habe;

nicht die Gesetzestexte, sondern die Fälle bedingen das Auslegungsprobleme; ein Fixieren auf eine bescmmte Methode würde in eine Funkconsstörung der Gerichte münden

Das Pendant zum Analogieschluss ist der Umkehrschluss. Dabei wird aus dem Umstand, dass eine bis zur Grenze des möglichen Wortsinns interpretierte Bestimmung den zu beurteilenden Fall nicht erfasst, der Schluss gezogen, dass sich das Gesetz bewusst ausschweigt.

Eine Generalklausel ist eine normatives Tatbestandselement, dass sich durch besonders qualifizierte Vagheit auszeichnet und den zentralen Gehalt einer gesetzlichen Regelung ausmacht. Z.B. Art. 2 Abs. 1 ZGB, was genau ist Treu und Glauben. Durch eine Generalklausel kann der Gesetzgeber dem Rechtsanwender die Möglichkeit geben, sein Ermessen in die Beurteilung eines Einzelfalls miteinzubeziehen. (Delegation)

Vorteile:

• Wandelnden Wert- und Rechtsvorstellungen kann Rechnung getragen werden

• Es können nicht alle denkbaren zukünftigen Sachverhalte antizipiert werden, so steht eine Art der Lösung bereit, bis eine Norm geschaffen werden kann

• Hohe gesellschaftliche Akzeptanz im Vergleich zu 100 jährigem, starren Gesetz, da es sich mit der Generalklausel an die aktuellen Wertvorstellungen anpassen kann

Nachteile:

• Gewaltenteilungsproblem

• Fördert Rechtsunsicherheit

Einzelfallentscheide

Hermeneutisches Argument: Text entwickelt, wie Kunst auch, mit der Publikation ein Eigenleben. Gesetz muss klüger sein, als sein Schaffer.

Formargument: rechtsverbindlich ist nur der Text des Gesetzes, spricht aber auch für Gegenseite auf Grund der Gewaltenteilung.

Vertrauensargument: Der Bürger soll verstehen was im Gesetz steht, von ihm kann nicht verlangt werden, dass er alle Materialien durch schaut.

Rechtsfortbildungsargument: Das Gesetz soll sich an aktuelle Erfordernisse und neue Normsituationen anpassen können.

Die Gesetzesimmanente Lücke, de lege lata, ist eine planwidrige Unvollständigkeit. Sie darf vom Rechtsanwender behoben werden. Z.B. Bei Generalklauseln oder wenn das Gesetz, bis an die Grenzen ausgelegt, planwidrig keine Lösung bereit hält.

Die rechtspolitischen Lücke, de lege ferenda, darf hingegen nur vom Gesetzgeber behoben werden. Z.B. wenn der Gesetzgeber qualifiziert schweigt, also einen Sachverhalt mit Absicht nicht in eine Norm inkludiert. Sonst würde der ganze Aufbau unseres Rechtssystem nicht mehr funktionieren.

Deskriptive Tatbestandselemente verweisen auf einen Wirklichkeitssachverhalt, auf etwas physisch fassbares.

Normative Tatbestandselemente beziehen sich auf Abstraktionen oder Wertungen.

Taxative Kasuistik versucht alle Fälle abschliessend zu lösen und auszuformulieren. Alles was nicht auf der Liste steht ist nicht subsumtionsfähig z.B. Art. 105 ZGB

Bei der demonstrativen Kasuistik sind Listen nur beispielhaft zu verstehen. Es gibt noch viele Fälle mehr, die auch auf den Tatbestand subsumiert werden können, aber nicht explizit erwähnt sind. Art. 3 UWG

De lege lata

Intra verba legis, Delegationslücke

Praeter verba legis, Offene Lücke

Contra verba legis, Ausnahmelücke

de lege ferenda

Weil der Gesetzesanwender nur anwenden soll, und nicht selber Recht setzten. Da die Worte der Normen verschiedene Bedeutungen haben können, braucht es ein Tool, dass die Art, wie Normen von den Gesetzesanwendern verstanden werden vereinheitlicht. 

Analogieschluss; Grössenschluss, Umkehrschluss

Lückenfüllung durch Berufung auf vorwirkende Gesetzgebung, also Gesetzes die so gut wie in Kraft sind

Lückenfüllung durch Berufung auf Gewohnheitsrecht

Teleologische Reduktion

Teleologische Reduktion gekoppelt mit Analogie

schweren Stand in der Schweiz, die Rechtsfindung darf grundsätzlich nicht korrigierend gegen den klaren Wortsinn einer Norm verstossen. Es darf nur in krass stossenden Fällen korrigiert werden.

Normen die über die Zeit ihre raison d etre verloren habe, müssen so lange, wie sie vom Gesetzgeber nicht korrigiert wurden umgesetzt werden. Man kann diese aber sehr restriktiv anwenden.

richterliche Rechtsfortbildung, für die das lückenhaft geltende Recht gar keine oder keine konkreten Orientierungsgesichtspunkte zur Verfügung stellt, wo der Richter somit wie ein Gesetzgeber entscheidet.