Einführung in die Rechwissenschaft
Uni Luzern - ERJA - Offizielle Karteikarten (Die Kaufbaren)
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Flashcards
Erkläre Thomas Hobbes Ansichten in seinem Werk "Leviathan"
Der Mensch befindet sich im Naturzustand in einem endlosen Kampf aller gegen alle (Der Mensch ist des Menschen Wolf)
Um diese Unsicherheit zu beseitigen, schliessen sie einen Gesellschaftsvertrag ab. Zudem wird mit einem Herrscher ein Unterwerfungsvertrag geschlossen
Durch diesen Vertrag erwirbt der Herrscher absolute Souveränität.
-> Dadurch wird der Absolutismus gesellschaftsvertraglich gerechtfertigt
Erläutere John Lockes Ansichten in "Two Treaties of Government"
Menschen haben von Natur aus angeborene Rechte
Sie schliessen einen Gesellschaftsvertrag, um diese Rechte (Leben, Freiheit, Eigentum) zu schützen
Die Staatsordnung ist so lange legitim, als dass sie diese Rechte beschützt
--> Liberalismus
Was denkt Jean-Jacques Rousseau über den Gesellschaftsvertrag?
Ausgangspunkt ist die natürliche Freiheit des Menschen
Den Gesellschaftsvertrag schliessen die Menschen ab, um das Gemeinwohl zu fördern. Allerdings wird kein Unterwerfungsvertrag wie bei Hobbes abgeschlossen
Die Souveränität wird durch den Gesellschaftsvertrag nicht übertragen
Die Bürger behalten ihre Souveränität im Staat und wirken alle gleichermassen an der Gesetzgebung mit
-> Demokratische Staatsbegründung
Was wird unter Vernunftrecht verstanden?
Die Theorie des Vernunftrechts besagt: Recht wird aus allgemeinen, von der menschlichen Vernunft erkennbaren Prinzipien abgeleitet. Das Vernunftrecht ist material legitimiert, d.h. es gilt nicht Kraft staatlicher Setzung, sondern weil es inhaltlich richtig und vernünftig ist.
Begründer sind Christian Wolff, Christian Thomasius und Samuel von Pufendorf
Was wird unter "etatistischem Gesetzespositivismus" verstanden?
Ende des 18. Jh.: Kodifikationen werden entwickelt, die das Ziel haben, das ganze Recht einheitlich, klar und leicht verständlich darzustellen. Dadurch wirde das gesamte Recht staatlich (positives Recht)
Der Staat ist nun der einzige Rechtssetzer
Das Recht gilt, weil es vom Staat erlassen wurde
Was nicht vom Staat erlassen wurde, gilt nicht als Recht
--> Dies ist die Denkrichtung des aufgeklärten Absolutismus
Die wichtigste Kodifikationen sind das ALR (Preussen), ABGB (Österreich) und der Code Civil (Frankreich)
Was wird unter "demokratischem Gesetzespositivismus" verstanden?
Das Recht gilt nur, weil und sofern es sich auf den Volkswillen zurückführen lässt
Der Wille des Volkes wird durch das Parlament ausgedrückt. Das Parlament gilt als Gesetzgeber (Legislative)
Der Staat hat das Gesetzgebungsmonopol
-> Dies ist die Denkrichtung der aufgeklärten Demokratie. Der vernunftrechtliche Gesetzgebungsgedanke wird mit der demokratischen Idee kombiniert
Was ist Utilitarismus?
Utilitarismus erblickt die Rechtfertigung des Rechts darin, dass es nützlich ist
Die Rechtsordnung soll dazu dienen, das grösstmögliche Glück für die grösstmögliche Zahl von Menschen durchzusetzen
Die Rechtsordnung soll nicht zur Durchsetzung höherer göttlicher oder sittlicher Gebote dienen
Eine Strafw wird damit gerechtfertigt, dass das Übel durch die Strafe kleiner ist als das Übel der Nichtbestrafung ggü. den Opfern
Begründer: Jeremy Bentham
--> Utilitarisch war auch die Einstellung von Adam Smith, der mit dem marktwirschaftlichen Prinzip den grössten Wohlstand verwirklichen wollte
Erläutere die Entwicklung des Rechts in England
In England gab es keine Rezeption des römischen Rechts
Recht entwickelte sich aus gewohnheitlichen, germanischen Ursprüngen, welche im Mittelalter durch königliche Gesetze ergänzt wurden
England hatte Fallrecht (common law). Das heisst, dass sich das Gericht an früheren gerichtlichen Entscheidungen orientierte (So ist es unabhängig zur Politik)
Wo es Probleme mit dem common law gab, entschieden Equity-Gerichte nach Billigkeit (equity)
Seit dem 19. Jh. werden zunehmend parlamentarische Gesetze (statutes) erlassen, die das common law in vielen Bereichen ersetzen
Was ist unter Historizismus zu verstehen?
Historizismus war die Gegenbewegung der Aufklärung.
Die historische Rechtsschule entstand in Deutschland
Ihre Auffassung war, dass Recht sich allmählich, evolutionär und durch Praxis der Gerichte entwickelte, nicht aber durch den Gesetzgeber
Recht ist Teil der Gesamtstruktut eines bestimmten Volkes
Recht kann nicht aus allgemeingültigen Vernunftregeln abgeleitet werden
Vertreter: Friedricht Carl. v. Savigny
Was wird unter Positivismus verstanden?
Ab dem 19. Jh. gab es zunehmend staatliche Gesetzgebung und damit positive Gesetze (Kodifikationen von Zivil-, Straf-, Prozessrecht etc.). Positives Recht ersetzte weitgehend das ius commune und das Gewohnheitsrecht
Positivistesche Sicht auch in der Rechtswissenschaft: Als Recht gilt grds. nur das vom Parlament erlassene Recht. Andere Rechtsquellen haben höchstens subsidiäre Stellung zum positiven Recht. Gründung der reinen Rechtslehre
Erläutere die reine Rechtslehre
Begründer: Hans Kelsen
Die reune Rechtslehre reinigt das Recht von sämtlichen inhaltlichen Elementen und damit auch von allen rechtspolitischen und ethischen Aspekten
Als Recht gilt, was vom Gesetzgeber im richtigen Verfahren erlassen wurde. Recht wird also rein formal legitimiert, inhaltlich kann es beliebig sein
Was besagt die Normenpyramide?
Recht leitet sich immer von höherrangigem Recht ab (Normenpyramide von Adolf Merkel), was nach Kelsen zwangsläufig zu einer Grundform führt. Diese Grundform wird gedanklich als höchste und letzte vorausgesetzt.
--> Es handelt sich dabei also um eine rein formale Theorie, bei der die ethische Korrektheit etc. des Rechts nicht interessiert
Was wird unter der Renaissance des Naturrechts verstanden?
Nach der Naziherrschaft kommt das Naturrecht wieder auf, welches auf das christliche Naturrecht Bezug nimmt. Das Vertrauen in die ungerechten Gesetze war gebrochen
Die Legitimation ist materiell, d.h. sie ergibt sich aus dem Inhalt.
Vorrang har die überpositive Regelung, in welche auch der Staat nicht eingreifen darf. Bspw. Menschenrechte
--> Das alles dient als Schrnake gegen die staatlcihe Gesetzgebung
Vetreter: Gustav Radbruch
--> Er prägt den Begriff "gesetzliches Unrecht", unter welchem positives Recht verstanden wird, das gar nicht erst die Gerechtigkeit anstrebt und die Gleichstellung verleugnet
Erläutere den Technokratismus
Die Entwicklung in Wissenschaft und Technik führt zu einer technokratischen Rechtskonzeption. Diese besagt, dass das Recht nicht legitim ist, weil es demokratisch ist, sondern weil es inhaltlich richtig ist (Output-Orientiert)
Recht ergibt sich alsi dadurch, dass es sachlich richtig erscheint
Um das Richtige zu erkennen, braucht es keine demokratisch gewählten Politiker oder Bürger sondern Fachleute (Herrschaft der Experten)
Gemeinsamkeit mit Naturrecht: Beide haben vordemokratische und vorpositive Vorstellung des richtigen Rechts
Zähle die Legitimitätsgrundlagen auf
- Geoffenbartes Recht
- Gewohnheitsrecht
- Gesetztes Recht
- Geschaffenes Recht
- Gefundenes Recht
Was wird unter geoffenbartem Recht verstanden?
Recht gilt, weil es von Gott offenbart wurde (göttlicher Ursprung)
Um soziale Geltung zu erreichen, ist eine gemeinsame religiöse Überzeugung eines grossen Teils der Gesellschaft erfolderlich
Legitimation: materiell, durch Inhalt
--> z.B. Islamisches Recht, christliches Naturrecht, 10 Gebote
Was wird unter gewordenem Recht verstanden?
Recht ist im Laufe der Zeit entstanden
Geltung erlangt es durch Rechtsüberzeugung der Bevölkerung
--> z.B. Gewohnheitsrecht
Was wird unter gestztem Recht verstanden?
Recht gilt, weil es formell als Recht erlassen wurde (positives Recht)
Legitimation: formal (input-orientiert)
Gesetztes Recht kann auch vertraglich vereinbartes Recht sein
Was wird unter geschaffenem Recht verstanden?
Recht gilt durch Entwicklung in der Rechtspraxis
Richterrecht: ständige Praxis der Gerichte (Präjudizien)
--> z.B. Edicta in Rom / common law
Juristenrecht: Recht aus wissenschaflticher Bearbeitung
--> z.B. Responsa / ius commune
Was ist gefundenes REcht?
Recht gilt, weil es durch die Natur der Sache vorgegeben ist. Es lässt sich bei vernünftiger Überlegung erkennen
Recht ist legitim, wenn es mit der Vernunft übereinstimmt (--> materielle Legitimation)
Beispiel:
Rationalistisches Naturrecht: Die Vernunft schafft es nicht, sondern findet bloss das bereits vorbestehende Recht
Utilitarismus: Maximiert Recht gesellschaftlichen Nutzen, ist es legitim
Technokratismus: Legitimität des Rechts durch sachgerechte Lösung
Liegt in der Praxis immer nur eine der genannten Legitimitätsgrundlagen vor?
Nei
In der Praxis gibt es nicht nur eine einzige Legitimationsquelle des Rechts. Formelle und materielle Legitimitätsgrundlagen ergänzen sich. Das materielle Recht ist nämlich nur durchsetzbar, wenn es auch formatl verankert ist. Und formelle Gesetze sind auf Dauer nur haltbar, wenn sie inhaltlich vernünftig sind
Zudem ist überall gewordenes Recht (Richterrecht, Gewohnheitsrecht) zumindest subsidiäres Recht neben dem positiven Recht anerkannt
Nenne die 4 grossen Rechtskreise
- Westliche Menschenrechte: Vorrang einer als überpositiv und universal verstandenen Menschenrechtsidee
- Islamisches Recht: Vorrang des göttlichen Rechts
- Angelsächsisches Recht: Kombination von Gewohnheitsrecht, Richterrecht und positivem Recht
- Kontinentaleuropäisches Recht: Vorrang des positiven Rechts
In welchem Zusammenhang stehen Recht und Macht?
Das Wesen des Rechtsstaates liegt darin, dass die Macht rechtlich legitimiert ist. Die macht wird von denjenigen ausgeübt, die festlegen, was Recht ist,
Recht begrenzt die Macht, aber Recht wird auch mit Hilfe von Macht durchgesetzt
Jede Rechtsordnung ist Machtausübung, indem sie gewisse Interessen anerkennt und schützt, andere nicht
Die entscheidende Frage ist, ob die durch das Recht ausgeübte Macht legitim ist
Was ist Gerechtigkeit?
Welche Theorien gibt es?
Recht soll "richtiges", "gerechtes" Recht sein
Gerechtigkeit ist, jedem das Seine zuzuweisen --> suum cuique tribuere
---> Leerformel, weil nicht klar ist, was jedem zusteht
---Y> Weitere wichtige Grundsätze sind "honeste vivere" (ehrenhaft leben) und "alterum non laedere" (andere nicht kränken)
Es gibt folgende Theorien:
- Materiale Gerechtigkeitstheorie
- Verallgemeinerungsfähigkeit
- Utilitarismus
- Prozedurale Gerechtigkeitskriterien
- Diskurstheorie
Was besagen materiale Gerechtigkeitstheorien?
Es gibt bestimmte ethische, sittliche Werte, die von vornherein gelten, sog. Gerechtigkeitsgebote
Die meisten Gebote sind aber kulturtell oder geschichtlich beeinflusst. Sie sind je nach Kulturkreis unterschiedlich.
Es gibt ganz wenige Prinzipien, die fast überall anerkannt werden wie bspw. der Grundsatz pacta sunt servanda (Abmachungen/Verträge sind einzuhalten) oder neminem laedere (niemand soll grundlos geschädigt werden)
Dennoch gelten diese Grundsätze nicht absolut z.B. ist ein Vertrag nicht einzuhalten, wenn er unter Täuschung oder Drohung geschlossen wurde
Was besagt die Verallgemeinerungsfähigkeit?
Die goldene Regel lautet folgendermassen: Was du nicht willst, was man dir tut, das füg auch keinem anderen zu". Das bedeutet, die Rechte, die eine Person für sich in Anspruch nimmt, muss sie auch anderen zugestehen und die Pflichten, die sie von anderen fordert, auch selbst erfüllen
Gerechtigkeit folgt aus der Verallgemeinerungfähigkeit einer Regel (kategorischer Imperativ von Kant: "Handle so, als ob die Maxime deiner Handlung durch deinen Willen zum allgemeinen Naturgesetz werden soll")
Weiterentwicklung des Verallgemeinerungsgedankens durch John Rawl in "A theory of Justice": Gerechtigkeitsfragen sollen unter einem Schleier der Ungewissheit (veil of ignorance) beurteilt werden (Gerechtigkeit als Fairness)
Erläutere die faire Läösung (Gerechtigkeit als Fairness) am Beispiel der Steuern
2 Möglichkeiten:
- Wenn eine Person schlecht verdient, und somit ein niedriges Einkommen hat, dann will sie eine hohe Steuerlast
- Wenn die Person aber gut verdient, und folglich ein hohes Einkommen hat, will sie eine niedrige Stuerlast
Lösung:
Sicherheitshalber wählt diese Person einen Mittelweg, da sie under dem Schleuer der Ungewissheit entscheiden muss. Zur Zeit der Entscheidung weiss sie noch nicht, ob sie einmal viel oder wenig verdient
Welches sind die zwei Grundsätze der Theorie von John Rawls?
1. Grundsatz:
Jeder hat das gleiche Recht auf Grundrechte (geht dem 2. Grundsatz vor) => strenger Liberalismus
2. Grundsatz:
Soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten müssen so beschaffen sein, dass:
- Die am wenigsten Begünstigten den grösstmöglichen Vorteil haben (z.B. Stipendien)
- Ämter und Positionen allen gleich offen stehen
--> Dieser 2. Grundsatz geht davon aus, dass es Ungleichheiten gibt. Das ist völlig neu für die Theorie der Gerechtigkeit. Aber das Recht hat nicht unbedingt die Funktion, diese Ungleichheiten zu beseitigen => keine egalitäre Gesellschaft
Was sagt der Utilitarismus zur Gerechtigkeit?
Es ist ein Zustand anzustreben, in welchem der Gesamtnutzen maximiert ist (Das grösste Glück der grössten Zahl)
Bestimmte Güter werden als Nutzen betrachtet (Leben, Gesundheit etc), somit wird diejenige Regelung vorgezogen, die bspw. zu besserer Gesundheit führt
Was besagen die prozeduralen Gerechtigkeitstheorien?
Es wird auf inhaltliche Kriterien verzichtet
Durch bestimmte Gestaltung des Verfahrens soll ein als gerecht akzeptiertes Resultat entstehen
Diskurstheorie von Jürgen Habermas: Gerecht ist, wenn alle zustimmen können, nachdem frei diskutiert wurde. Dies ist allerdings bloss ein Gedankenexperiment --> Bloss vordergründig eine prozedurale Gerechtigkeitstheorie, inhaltliche Kriterien spielen nämlich eine Rolle
z.B. Unparteilichkeit des Gerichts oder gleiches Stimmrecht und freie Wahl des Parlaments
Erläutere die Beziehung "positives Recht - Gerechtigkeit" und deren Gefahren
Nach positivistischer Sicht gubt es nur positives Recht. Das hat zur Folge, dass ein Jurist ein Gestz so lange anwenden muss, wie es gültig ist, obwohl es auch ungerecht und somit falsch sein könnte
--> Trennung von Recht und Gerechtigkeit
Gefahren:
Recht kann damit prinizipell jeden beliebigen Inhalt haben. Der Gesetzgeber könnte gewisse Bevölkerungsgruppen bewusst diskriminieren und die Anwender müssten das Gesetz befolgen (Nazizeit)
Der Gesetzgeber schafft unbewusst Ungleichheit oder Lücken
Welche Gefahren birgt der Überpositivismus?
Alle entscheiden nach ihren persönlichen Vorstellungen & ihrem Sinn von Gerechtigkeit. So wäre Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit bedroht.
Die Demokratie wäre bedroht, da das demokratische Gesetz gegenüber höherwertigen Regeln nicht beachtet würde
Andersdenkende haben zwingend die "falsche Meinung", da es nir eine richtige Lösung gibt. Das führt zu Ausgrenzung
Es gibt keine Gewähr, dass das überpositive Recht wirklich gerechter ist als das positive Recht
Überpositivismus ermöglicht Intransparent, da er es beliebigen intransparenten Strömungen ermöglicht, das offengelegte Recht zu verdrängen
Erläutere die Beziehung von Recht und Gerechtigkeit aus der Sicht der Naturrechtler
Recht kann nicht jeden beliebigen Inhalt haben. Ungerechtes, positives Recht ist kein Recht und muss deshalb auch nicht angewendet werden.
--> Verbindung von Recht und Gerechtigkeit
Gesetzliches Unrecht: (Gustav Radbruch) Recht entbehrt überhaupt der Rechtsnatur, wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit (der Kern der Gerechtigkeit) bewusst verleugnet wird (Radbruchsche Formel)
Wie wird die Beziehung Recht - Gerechtigkeit in der heutigen Praxis gehandhabt?
Es gibt einen Kompromiss
Recht und Gerechtigkeit haben etwas miteinander zu tun, aber nur sehr eingeschränkt. Wir leben heute in einer positiven Rechtsgesellschaft
Die Frage "Was ist Gerechtigkeit?" kann nicht ganz genau beantwortet werden.
--> Kelsen schrieb schon 1953 ein Buch mit dieser Frage als Titel. Er kann sie aber nicht abschliessend beantworten und sagen, was absolute Gerechtigkeit ist. Man muss sich mit der relativen Gerechtigkeit vergnügen
Wie ist das Verhältnis der Rechtsgleichheit zur Gerechtigkeit ausgestaltet?
Die Rechtsgleichheit ist das wichtigste Element der Gerechtigkeit.
--> Gleiches soll gleich und Ungleiches ungleich behandelt werden.
In der Rechtsanwendung: Allgemeine Gesetze werden gleich angewendet und in Spezialfällen Rücksicht auf besondere Umstände genommen (durch Ermessen, Generalklauseln oder Ausnahmebewilligungen). So gibt es einen Ausgleich zwischen Gleichheit und Einzelfallgerechtigkeit. Ausnahmsweise gibt es sogar eine Gleichbehandlung im Unrecht, sollte das Gericht an seiner Praxis festhalten wollen
In der Rechtssetzung: Gleiches soll gleich behandelt werden. Aber: Es gibt nie zwei genau gleiche Sachverhalte. Wichtig sit alleine, ob alle rechtliche relevanten Elemente der Sachverhalte übereinstimmen
Was wird unter dem Begriff "tertium comparationis" verstanden?
Damit wird die Frage beantwortet, welche Sachverhaltselemente wesentlich sind, um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen
Es ist zu beurteilen, ob:
- Zwei Sachverhalte verschieden sind und eine Unterscheidung unterlassen wurde
- ob eine Unterscheidung gemacht wurde, obwohl zwei Sachverhalte gleich sind
--> Um diese Fragen zu beantworten und eine Verletzung der Rechtsgleichheit zu beaurteilen, muss eine Wertung vorgenommen werden.
nenne die Grenzen der Rechtsgleichheit?
Unterschiedliche Rechtsordnungen:
Die Rechtsgleichheit ist nur auf ein. und dieselbe Rechtsordnung bezogen. Selbst die Schweizer Kantone können unterschiedliche Gesetze erlassen
Rechtsänderung:
Recht kann geändert werden. Sachverhalte, die sich nach der Rechtsänderung abspielen, können anders behandelt werden als gleiche Sachverhalte, die vorher beurteilt wurden
Zwischen welchen Gerechtigkeitsarten wird unterschieden?
Ausgleichende Gerechtigkeit (iusitita commutativa)
---> Betrifft das Verhältnis der Menschen zueinander
Austeilende Gerechtigkeit (iustitia distibutiva)
---> Betrifft das Verhältnis Staatsbürger-Staat; wenn der Staat Güter verteilt, dann muss das so geschehen, dass alle zum Zuge kommen
Hängen rechtliche und faktische Gleichheit zusammen?
Nein
Denn Obwohl Menschen faktisch nicht alle gleich sind (Vermögen, Ausbildung etc.), sorgt die Rechtsgleichheit dafür, dass trotz dieser Unterschiede alle Menschen gleichberechtigt sind. Alle Menschen haben somit die gleichen Rechte und die gleiche Menschenwürde
Nenne die verschiedenen Anschauungen zur faktischen Ungleichheit
Liberalismus: Dieser lehnt die rechtliche Ungleichbehandlung mit dem Ziel, fak,tische Ungleichheiten zu beseitigen, ab. Das Gesellschaftssystem soll nicht verändert werden.
Marxismus: Ziel ist es, Gleichheit zu erreichen. Dafür wird eine rechtliche Ungleichbehandlung in Kauf genommen
Moderne Demokratie: Diese wählt den Mittelweg. Sie versucht, faktische Ungleichheit zu mildern, strebt aber auch keine Gleichstellung an. Das Gesetz soll den Ausgleich zwischen rechtlicher und faktischer Gleichheit nutzen
