Einführung in die Rechwissenschaft

Echte Lücken: Das Gesetz regelt eine Frage nicht, auf die es eine Antwort haben sollte. Dies ist eine planwidrige Unvollständigkeit
  --> Geben Gesetz und Gewohnheitsrecht keine Antowrt, ist die Lücke durch richterliche Lückenfüllung zu ergänzen

Lücken intra legem: Das Gesetz enthält eine Bestimmung, diese ist jedoch konkretisierungsbedürftig (sie enthält Generalklauseln)
  --> Keine eigentliche Lücke, gibt Behörden gewollt Spielraum

Unechte Lücken: Das Gesetz lässt sich eine Antwort entnehmen, die aber unbefriedigend ist.
  --> Die gesetzgebende Behörde muss das gesetz ändern

Ermessen: Eine Abwägung verschiedener in Frage stehender Interessen. Es wird bei Beurteilungsspielräumen, Verhältnismässigkeitsprüfungen, bei Prinzipien und bei Finalnormen angewendet

Abwägung: Zwischen mehreren widerstreitenden Interessen und Prinzipien einen Ausgleich zu finden

• Tatbestandsermessen: Die Tatbestandsumschreibung ist unbestimmt
• Rechtsfolgeermessen: Die Rechtsfolge ist unbestimmt
  • Handlungsermessen: Die rechtsanwendende Behörde entscheidet, ob sie überhaupt in einem bestimmten Sinne handelt oder nicht
  • Auswahlermessen: Die Behörde wählt unter verschiedenen Möglichkeiten aus

• Eine Interessensabwägung muss immer umfassend geschehen, d.h. alle Interessen müssen beachtet werden.
• Es dürfen keine Interessen berücksichtigt werden, welche nach der Rechtsordnung nicht massgebend sein sollen
• Die verschiedenen Interessen stehen auf unterschiedlichen Hierarchiestufen. Das bedeutet eine Abwägung ist immer auch eine Gewichtung der Interessen
• Diese Gewichtung muss gebründet werden
• Es soll eine Löung angestrebt werden, welche die Gegensätze möglichst optimiert und eindeutig ist

Kosten-Nutzen-Analyse: Kann mit einer günstigeren Massnahme dasselbe bzw. mehr erreicht werden?

Kosten-Wirksamkeits-Analyse: Ist die Massnahme für die Betroffenen verhältnismässig?

Nutzwert-Analyse: Es werden Handlungsalternativen gesucht. Wem nützt eine solche Handlung, wann, wo und wie?

• Anstoss/Intiative durch Volk, Parlament etc.
• Vorentwurf durch Verwaltung
• Vernehmlassungsverfahren: Es werden Meinungen an politisch massgebenden Stellen eingeholt, um die Realisierbarkeit abzuschätzen
• Entwurf: Falls das Gesetz weiter realisiert werden soll, wird ein Entwurf ausgearbeitet
• Parlamentarische Behandlung: Das Gesetz muss von beiden Räten genehmigt werden
• Referendum/Inkrafttreten

Deduktion: Aus einer allgemeinen Regel die Einzelfallentscheidung ableiten

Analogieschluss: Eine Regelung, welche für bestimmte Sachverhalte getroffen wurde, wird analog auf ähnliche Fälle angewendet

Umkehrschluss: Eine Regelung, welche für bestimmte Sachverhalte getroffen wurdem darf nicht auf andere Fälle angewendet werden

E maiore minus: Vom Grössten zum Kleineren

• Wenn eine Norm in einem bestimmten Sinn etwas vorschreibt, dann kann auch in die gleiche Richtung weniger weit egangen werden, als die Norm vorschreibt
• z.B. Wenn eine Demonstration durch eine Behörde verboten werden könnte, dann kann diese Behörde natürlich auch zeitliche oder örtliche Beschränkungen für diese Demonstration festlegen (milderes Mittel)

Mit den Ausdrücken den formalen Logik können Rechtsnormen dargestellt werden. Das Problem dieser Formalisierung liegt darin, dass Gesetze nicht immer logisch einwandfrei formuliert wurden, so dass die formale Logik u.U. zu falschen Ergebnissen führt. Was hat also der Gesetzgeber wirklich gemeint?

• Recht als Sollensnorm
• Heternonome Verbindlichkeit: Recht als verbindliche Anordnung, an die sich gehalten werden muss. Heternom bedeutet femdbestimmt. Innerhalb ihres Geltungsbereichs gilt die Rechtsordnung für alle.
• Durchsetzbarkeit: Recht wird nötigenfalls durch staatl. Behörden (Gericht, Verwaltung, Polizei) zwangsweise durchgesetzt.
  • Rechtsnachteile bei Nichtbefolgung des Rechts
• Legitimität
  • Formelle: Vom zuständigen Organ im richtigen Verfahren erlassen
    • formelle Legitimität ist die Mindestvoraussetzung für Recht.
  • Materielle: Das Recht ist inhaltlich gerecht
• Generell-Abstraktheit
  • Generell: Rechtsnormen, die generell sind, gelten für alle Personen gleichermassen
  • Abstrakt: Rechtsnormen, die abstrakt sind, gelten für alle gleichartigen Sachverhalte
    • Die Generell-Abstraktheit dient der Rechtssicherheit, der Vereinfachung und der Rechtsgleichheit
    • Das Gegenteil von generell-abstrakt ist individuell-konkret, d.h. auf eine bestimmte Person und einen konkreten Sachverhalt bezogen

Eine Sollensnorm beschreibt, wie wir uns verhalten sollen und ist damit normativ. Normative Aussagen enthalten immer eine Wertung und sind damit nie wahr oder falsch, sie können bloss nach ihrer Zweckmässigkeit oder Wünschbarkeit beurteilt werden. Ihnen gegenüber gestellt werden deskriptive Aussagen. Naturgesetze sind bspw. deskriptiv, da sie beschreiben, wie sich die Natur verhält. Deskriptive Aussagen können wahr oder falsch sein.
  ---> Deshalb im Recht ein Schluss von Sein auf Sollen unzulässig, d.h es darf nicht aus Erfahrung der Wirklichkeit auf Rechtsnormen geschlossen werden. Bloss weil etwas in der Wirklichkeit zu beobachten ist, gibt es noch lange keine Rechtsnorm, die es erlaubt

Eine Rechtsnorm bleibt gültig , auch wenn ihr jemand zuwiderhandelt. Das Recht besteht vielmehr gerade deswegen, weil sich nicht alle so verhalten, wie es normativ erwünscht wäre

Rechtsnormen sind nicht universell und zeitlos, sondern kulturell und geschichtlich bedingt und wertungsgebunde. Was heute Recht ist, kann morgen Unrecht sein und umgekehrt

Recht muss im Voraus (ex ante) bekannt sein, damit das Handeln daran ausgerichtet werden kann. Recht ist also zukunftsgerichtet

Recht braucht einen Adressaten, der willentlich handeln kann. Rechtsnormen dürfen deshalb bspw. nicht Tieren vorschreiben, wie sie sich verhalten sollen

• Objektives Recht
• Subjektives Recht
• Positives Recht
• Vor- und überpositives Recht
• Recht und Rechtspolitik; lex leta und lex ferenda

Objektives Recht: (law) legt fest, wie die Rechtslage ist

Subjektives Recht: (right) Ist der Rechtsanspruch bzw. die Berechtigung des Einzelnen

Positives Recht: Das vom zuständigen rechtssetzenden Organ gesetzte Recht.
z.B. Recht in Gesetzbüchern

Vorpositives Recht: Das Recht, das auch gilt, ohne dass es in einem geschriebenen Gesetz steht
z.B. Gewohnheitsrecht

Überpositives Recht: Das Recht, welches auch dann gilt, wenn es dem positiven Recht widerspricht

Unter Recht wird das geltende Recht verstanden

Lex Lata ist das erlassene Gesetz

Rechtspolitik sind die politischen Ziele, welche mit dem Recht verfolgt werden. Sie beinhalten die Bestrebungen, das geltende Recht zu ändern, um diese Ziele (besser) zu realisieren

Lex ferenda ist das zu erlassene Gesetz

Sitte, Brauch, Moral sind nicht rechtsverbindlich. Sie sind Sollensnormen, die in der Gesellschaft angesehen werden. Sie werden aber nicht durchgesetzt

Es kann aber indirekt verbindlich sein, indem es im Rechtssystem Beachtung findet (z.B. Im OR: Ein Vertrag, der gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig)

• Friedensordnung: Streit nach rechtlichen Regeln. Der Staat hat das Gewaltmonopol
• Rechtsstaat: Legitimierung staatl. Herrschaft durch Rechtsordnung
• Demokratischer Rechtsstaat: Volk kann an der Ausgestaltung des Rechts mitwirken und damit seinen Willen realisieren
• Rechtssicherheit, Erwartungssicherheit: Wir wollen wissen, wie wir uns verhalten sollen und wie sich andere verhalten werden. Das Recht soll darauf Antwort geben
• Komplexitätsreduktion, Entlastung der Gerichte, Schematisierung: Recht ist allgemein auf viele Tatbestände anwendbar
• Gesellschaftliche Steuerung: Recht soll normativ erwünschten Zustand herbeirufen
• Gesellschaftliche Integration: Die Rechtseinheit fördert das Zusammengehörigkeitsgefühl
• Freiheit: Einschränken des rechtlichen Dürfens, um faktisches Können sicherzustellen --> Geregelte Ausübung imitierter Freiheit
• Schutz der Schwachen: Recht soll diejenigen schützen, die sich nicht selbst schützen können
• Schutz von Um- & Nachwelt: Recht als Voraussetzung, dass die in Zukunft Lebenden überhaupt noch eine faktische Freiheit haben
• Gemeinwohl & öffentliches Interesse: Recht stellt die Erfüllung von Gemeinwohlaufgaben sicher oder stellt zumindest die entsprechenden Rahmenbedingungen dafür bereit
• Gerechtigkeit: Recht soll richtige/gerechte Ordnung sicherstellen

Die Systemtheorie wurde von Niklas Luhmann entwickelt. Er betrachtete die Gesellschaft als ein Gesamtsystem, welches aus vielen Subsystemen besteht

Rechtswissenschaft gilt als eines der gesellschaftlichen Subsysteme

Handlungen im System "Recht" wird nach einem Code, dem Kriterium "rechtmässig" / "unrechtässig", beurteilt

• Rechtspositivismus: Recht ist das Produkt der Politik, denn politische Entscheide werden in Rechtsform gegossen
• Vorpositivismus: Recht ist unabhängig von der Politik
• Überpositivismus: Recht ist eine Schranke der Politik
• Im heutigen Recht enthält auch das positive Recht derartige Rahmenbedingungen und Schrnaken für die Politik

Politisches Denken:

• Persönliche Meinungen und Präferenzen werden geäussert
• Die Ansicht muss nicht begrtündet werden
• Politisches Denken darf subjektiv und einseitig sein

Juristisches Denken

• Ein Jurist orientiert sich an vorgegebenen Rechtsnormen
• Die juristische Argumentation muss losgelöst sein von der persönlichen Meinung. Das juristische Denken zeichnet sich also durch die Fähigkeit aus, zwischen persönlicher Meinung und rechtlicher Entscheidung unterscheiden zu kännen

Für juristische Fragen sind Gerichte zuständig

Für politische Fragen sind Parlament und Regierung oder das Volk zuständig

Die ökonomische Analyse nimmt Rücksicht auf die wirtschaftlichen Konsequenzen einer Regelung

Der gesellschaftliche Gesamtnutzen soll optimiert werden

Sie versucht deskripitv vorherzusagen, wie sich wirtschaftssubjekte unter bestimmten rechtlichen Rahmenbedingungen verhalten werden
   Beispiel: Ist es billiger, C=2-Emissionen aus Autos oder Ölheizungen zu reduzieren?
   --> Es wäre volkswirtschafltich nicht sinnvoll, mit grossem Aufwand die Emissionen aus der einen Quelle zu reduieren, wenn bei einer anderen Quelle gleich viel Aufwand viel wirksamer reduziert werden könnte

Archaisch bedeutet altertümlich

Die urtümliche Form der Konfliktaustragung der archischen Gesellschaft war Verhandlung und Rache: Die Konfliktparteien versuchten, eine gütliche Lösung zu finden, meist fungierte dabei ein Medizinmann oder Häuptling als Vermittler. Fand man keine Lösung, wurde gerächt (v.a. durch Blutrache)

Archaische Gesellschaften kannten aber bereits Geohnheits- und Brauchtumsregeln bezüglich der Ausübung der Blutrache

Die Regeln nahmen hierbei vor allem Bezug auf den Glauben

Einheit von Recht, Sitte und Religion in archischen Gesellschaften

Der König war der absolute Herrscher und hatte zugleich eine richterliche Funktion. Seine Macht war göttlich legitimiert (Gottkönigtum). Der König war militärischer, absoluter, religiöser und rechtlicher Herrscher

Die ersten erlassenen umfassenden (positiven) Gesetzeswerke waren Codex Urnammu und der Codex Hammurabi. Diese Codex waren legitimiert durch den Willen des Königs. Inhaltlich enthielten sie Gewohnheitsrecht, ältere königliche Erlasse und Neuerungen vom herrschenden König

Griechenland bestand aus vielen Königtümern und so gab es auch keine einheitliche Kodifikation des Rechts

Es existierte eine Volksversammlung bestehend aus allen freien Bürgern, die jedoch in Vermögensklassen abgestuft waren

Es entstanden Staats- und Rechtsphilosophie:
Platon: Göttliche Menschen brauchen keine Gesetze. Sie sind vernünftig und von sittlichen Grundsätzen beherrscht. Da es aber keine solchen Menschen gibt, sind Gesetze notwendig
Aristoteles: Er findet Regeln für das Zusammenleben nötig. Die staatl. Gemeinschaft ist die Natur des Menschen, er kann alleine gar nicht leben. Aristoteles unterstrich Naturrecht und positives Recht

• Themis: Recht, Brauch, göttliches Recht
• Dike: Richterspruch im Einzelfall
• Göttliches Orakel
• Nomoi: alspositives Recht erlassene Gesetze, die neben das Gewohnheitsrecht traten

--> Es galt die Themis. Diese wirde durch Dike oder göttliches Orakel konkretisiert

Die Grundlage des römischen Rechts war das 12-Tafel-Gesetz

Da sich die Gesellschaft weiterentwickelte, reichte dies nicht mehr aus. So wurde nach und nach positives Recht erlassen durch:
- Die Volksversammlung = Lex
- die Versammlung der Plebejer = Plebiscium
- den Senat = Senats consulta

Da die Zwölftafeln nicht alle Rechtsfragen beantworten konnten, waren die Gerichtsmagister zur griechischen Rechtsschöpfung gezwungen, welche dann in so genannten Edicta niedergeschrieben wurde.

Responsa waren juristische Gutachten zu umstrittenen Einzelfällen

Kaiser Justinian gab den Auftrag für eine Kodifikation des gesamten Rechts. Darauf entwickelten angesehene Juristen das Gesetzeswerk corpus iuris civilis, das Justinian in Kraft setzte. Es bestand aus Institutiones (Anfängerbuch für den Rechtsunterricht), Codex Justinianus (bereinigte Sammlung kaiserlicher Konstitutionen) und Digesta (grossangelegte Sammlung des Juristenrechts)

Es gab zwei Philosophen, die das römische Recht prägten:
Cicero: Er geht von einer Weltvernunft aus. Es gibt ein ewiges Gesetz, das nicht vom Menschen erfunden wurde. Davon wird das moralische Vernunftgesetz abgeleitet
Augustinus: Er verbindet den christlichen Glauben mit antiker Philosophie. Einheit von Recht und Moral. Die Aufgabe des Staates soll es sein, ethische Prinzipien zu verwirklichen

Der Koran bildet die Grundlage des islamischen Rechts. Diese Regeln wurden göttlich offenbart und sind folglich unantastbar

Zusätzlich gibt es noch weitere Rechtsquellen:
- Sunna: Taten und Worte de Propheten Mohammed
- Idschma: Konsens der muslimischen Gemeinschaft, repräsentiert durch die Weisen
- Qiayas: Lösen von Rechtsfragen durch Analogie zu Fällen, die in Koran oder Sunna enthalten sind

Das positive Recht gilt im Islam als tieferrangig, es steht unter dem islamischen Recht (Scharia). Das positive Recht darf dem islamischen Recht nicht widersprechen

Die germanische Bevölkerung lebte nach Stammesrecht (beruhend auf Gewohnheitsrecht)

Stammesrecht wurde in Rechtsbüchern aufgeschrieben. Dabei handelte es sich jedoch um private Werke, also nicht um Rechtssetzungen , sondern um Aufzeichnungen
   --> z.B. Sachenspiegel

Lokale Satzungen (in einzelnen Städten und Landschaften) regelten wichtige Einzelfragen => Stadtrechte

Kirchliches Recht war parallel dazu bedeutsam (in lateinischer Sprache).

Thomas von Aquin entwickelte im Hochmittelalter das christliche Naturrecht, welches besagte, dass das positive Recht das Naturrecht verwirklichen müsse

Seit dem 12. Jh. entstanden Universitäten, welche eine weltliche, kirchenunabhängige Wissenschaft betrieben. Das Corpus iuris civilis wurde wieder intensiv studiert und es entwickelte sich eine auf dem römischen Recht beruhende Rechtswissenschaft.

Es kam zu einer Überlagerung des germanischen Gewohnheitsrechts durch das neu überarbeitete römische Recht (Rezeption), da die aus den Universitäten hervorgegangenen Juristen in der Praxis römisches Recht anwendeten

Die meisten europäischen Staaten entwickelten auf der basis des römischen Rechts ähnliche Rechtssysteme (ius commune)

Das ius commune galt allerdings bloss subsidiär zu den lokalen Satzungen, die in den einzelnen Städten bzw. Landschaften durch die politischen Organe erlassen wurden

Glossatoren sind Rechtswissenschaftler, welche sich im 12./13. Jh. an der Rechtsschule Bologna mit der Wiederentdeckung des Corpus Iuris Civilis befassten. Sie analysierten die römischen Texte mittels der Scholastischen Methode. Ihre Analysen wurden dann in Glossen niedergeschrieben. Diese Glossen zum römischen Text hatten dann Autorität für die Rechtspraxis des ius commune

Glosse = Kommentar zu einer Digeste
Glossatoren = Kommentar-Schreiber; die bedeutensten Vertreter waren Bartolus und Baldus

Ein Weistum ist eine von rechtkundigen Männern erteilte Auskunft über einen bestehenden Rechtszustand oder das geltende Gewohnheitsrecht. In der Neuzeit wurden diese Weistümer dann schriftlich aufgezeichnet

Die Studenten, welche sich an den Universitäten mit dem corpus iuris civilis auseinandersetzten, kamen von weit her. Nach dem Abschluss ihres Studiums gingen diese Studenten wieder zurück, und wendeten das gelernte Recht im Dienste des Herrschenden in ihrer Heimat an. So kam das römische Recht zu uns.

Dieser Vorgang bezeichnet sich als Rezeption des römischen Rechts durch Rechtsausbildung
  - So entwickelten die meisten (west-)europäsischen Staaten Rechtssysteme, die auf dem römischen Recht basierten
  - England, Skandinavien und die Schweiz wurden vom römischen Recht nicht erreicht

16./17.Jh.: Es entstanden einheitliche Territorialstaaten mit zentraler Verwaltung. Könige und Fürsten wurden absolute Herrscher

Der König erliess somit auch die Gesetze

Gesetze galten icht, weil sie vernünftig waren, sondern weil sie vom König erlassen wurden. Die Legitimitätsgrundlage war somit rein formal: Geltung kraft königlichen Willens

Souveränitätslehre von Bodin Der Staat ist souverän gegen aussen (ggü. anderen Staaten) und innen (ggü. Untertanen). Verkörpert wird der Staat durch den König

Die Naturwissenschaften entwickelten sich, die Wissenschaftler wollten alles mit Vernunft erklären (Raionalismus), so auch den Staat und das Recht --> Descartes. Er sah die Rechtsordnung als logisches System von Regeln an

Das göttliche Naturrecht (Thomas von Aquin) wird verdrängt vom Vernunftrecht: Wenn Mensch seine Vernunft gebraucht, erkennt er die natürlichen Gesetze (rationalistisches Naturrecht)

Rationalistische Staatstheorie: Der Gesellschaftsvertrag - und nciht mehr Gottes Wille - begründet staatliche Herrschaft. Der Mensch ist von Natur aus frei. Doch damit Menschen gemeinsam bestehen können, braucht es eine politische Ordnung, welche sie mit dem Gesellschaftsvertrag begründen