Einführung in die Rechwissenschaft

Utilitarismus erblickt die Rechtfertigung des Rechts darin, dass es nützlich ist

Die Rechtsordnung soll dazu dienen, das grösstmögliche Glück für die grösstmögliche Zahl von Menschen durchzusetzen

Die Rechtsordnung soll nicht zur Durchsetzung höherer göttlicher oder sittlicher Gebote dienen

Eine Strafw wird damit gerechtfertigt, dass das Übel durch die Strafe kleiner ist als das Übel der Nichtbestrafung ggü. den Opfern

Begründer: Jeremy Bentham
 --> Utilitarisch war auch die Einstellung von Adam Smith, der mit dem marktwirschaftlichen Prinzip den grössten Wohlstand verwirklichen wollte

In England gab es keine Rezeption des römischen Rechts

Recht entwickelte sich aus gewohnheitlichen, germanischen Ursprüngen, welche im Mittelalter durch königliche Gesetze ergänzt wurden

England hatte Fallrecht (common law). Das heisst, dass sich das Gericht an früheren gerichtlichen Entscheidungen orientierte (So ist es unabhängig zur Politik)

Wo es Probleme mit dem common law gab, entschieden Equity-Gerichte nach Billigkeit (equity)

Seit dem 19. Jh. werden zunehmend parlamentarische Gesetze (statutes) erlassen, die das common law in vielen Bereichen ersetzen

Historizismus war die Gegenbewegung der Aufklärung.

Die historische Rechtsschule entstand in Deutschland

Ihre Auffassung war, dass Recht sich allmählich, evolutionär und durch Praxis der Gerichte entwickelte, nicht aber durch den Gesetzgeber

Recht ist Teil der Gesamtstruktut eines bestimmten Volkes

Recht kann nicht aus allgemeingültigen Vernunftregeln abgeleitet werden

Vertreter: Friedricht Carl. v. Savigny

Ab dem 19. Jh. gab es zunehmend staatliche Gesetzgebung und damit positive Gesetze (Kodifikationen von Zivil-, Straf-, Prozessrecht etc.). Positives Recht ersetzte weitgehend das ius commune und das Gewohnheitsrecht

Positivistesche Sicht auch in der Rechtswissenschaft: Als Recht gilt grds. nur das vom Parlament erlassene Recht. Andere Rechtsquellen haben höchstens subsidiäre Stellung zum positiven Recht. Gründung der reinen Rechtslehre

Begründer: Hans Kelsen

Die reune Rechtslehre reinigt das Recht von sämtlichen inhaltlichen Elementen und damit auch von allen rechtspolitischen und ethischen Aspekten

Als Recht gilt, was vom Gesetzgeber im richtigen Verfahren erlassen wurde. Recht wird also rein formal legitimiert, inhaltlich kann es beliebig sein

Recht leitet sich immer von höherrangigem Recht ab (Normenpyramide von Adolf Merkel), was nach Kelsen zwangsläufig zu einer Grundform führt. Diese Grundform wird gedanklich als höchste und letzte vorausgesetzt.
--> Es handelt sich dabei also um eine rein formale Theorie, bei der die ethische Korrektheit etc. des Rechts nicht interessiert

Nach der Naziherrschaft kommt das Naturrecht wieder auf, welches auf das christliche Naturrecht Bezug nimmt. Das Vertrauen in die ungerechten Gesetze war gebrochen

Die Legitimation ist materiell, d.h. sie ergibt sich aus dem Inhalt.

Vorrang har die überpositive Regelung, in welche auch der Staat nicht eingreifen darf. Bspw. Menschenrechte
  --> Das alles dient als Schrnake gegen die staatlcihe Gesetzgebung

Vetreter: Gustav Radbruch
  --> Er prägt den Begriff "gesetzliches Unrecht", unter welchem positives Recht verstanden wird, das gar nicht erst die Gerechtigkeit anstrebt und die Gleichstellung verleugnet

Die Entwicklung in Wissenschaft und Technik führt zu einer technokratischen Rechtskonzeption. Diese besagt, dass das Recht nicht legitim ist, weil es demokratisch ist, sondern weil es inhaltlich richtig ist (Output-Orientiert)

Recht ergibt sich alsi dadurch, dass es sachlich richtig erscheint

Um das Richtige zu erkennen, braucht es keine demokratisch gewählten Politiker oder Bürger sondern Fachleute (Herrschaft der Experten)

Gemeinsamkeit mit Naturrecht: Beide haben vordemokratische und vorpositive Vorstellung des richtigen Rechts

• Geoffenbartes Recht
• Gewohnheitsrecht
• Gesetztes Recht
• Geschaffenes Recht
• Gefundenes Recht

Recht gilt, weil es von Gott offenbart wurde (göttlicher Ursprung)

Um soziale Geltung zu erreichen, ist eine gemeinsame religiöse Überzeugung eines grossen Teils der Gesellschaft erfolderlich

Legitimation: materiell, durch Inhalt

--> z.B. Islamisches Recht, christliches Naturrecht, 10 Gebote

Recht ist im Laufe der Zeit entstanden

Geltung erlangt es durch Rechtsüberzeugung der Bevölkerung

--> z.B. Gewohnheitsrecht

Recht gilt, weil es formell als Recht erlassen wurde (positives Recht)

Legitimation: formal (input-orientiert)

Gesetztes Recht kann auch vertraglich vereinbartes Recht sein

Recht gilt durch Entwicklung in der Rechtspraxis

Richterrecht: ständige Praxis der Gerichte (Präjudizien)
--> z.B. Edicta in Rom / common law

Juristenrecht: Recht aus wissenschaflticher Bearbeitung
--> z.B. Responsa / ius commune

Recht gilt, weil es durch die Natur der Sache vorgegeben ist. Es lässt sich bei vernünftiger Überlegung erkennen

Recht ist legitim, wenn es mit der Vernunft übereinstimmt (--> materielle Legitimation)

Beispiel:
Rationalistisches Naturrecht: Die Vernunft schafft es nicht, sondern findet bloss das bereits vorbestehende Recht
Utilitarismus: Maximiert Recht gesellschaftlichen Nutzen, ist es legitim
Technokratismus: Legitimität des Rechts durch sachgerechte Lösung

Nei

In der Praxis gibt es nicht nur eine einzige Legitimationsquelle des Rechts. Formelle und materielle Legitimitätsgrundlagen ergänzen sich. Das materielle Recht ist nämlich nur durchsetzbar, wenn es auch formatl verankert ist. Und formelle Gesetze sind auf Dauer nur haltbar, wenn sie inhaltlich vernünftig sind

Zudem ist überall gewordenes Recht (Richterrecht, Gewohnheitsrecht) zumindest subsidiäres Recht neben dem positiven Recht anerkannt

• Westliche Menschenrechte: Vorrang einer als überpositiv und universal verstandenen Menschenrechtsidee
• Islamisches Recht: Vorrang des göttlichen Rechts
• Angelsächsisches Recht: Kombination von Gewohnheitsrecht, Richterrecht und positivem Recht
• Kontinentaleuropäisches Recht: Vorrang des positiven Rechts

Das Wesen des Rechtsstaates liegt darin, dass die Macht rechtlich legitimiert ist. Die macht wird von denjenigen ausgeübt, die festlegen, was Recht ist,

Recht begrenzt die Macht, aber Recht wird auch mit Hilfe von Macht durchgesetzt

Jede Rechtsordnung ist Machtausübung, indem sie gewisse Interessen anerkennt und schützt, andere nicht

Die entscheidende Frage ist, ob die durch das Recht ausgeübte Macht legitim ist

Recht soll "richtiges", "gerechtes" Recht sein
Gerechtigkeit ist, jedem das Seine zuzuweisen --> suum cuique tribuere
---> Leerformel, weil nicht klar ist, was jedem zusteht
---Y> Weitere wichtige Grundsätze sind "honeste vivere" (ehrenhaft leben) und "alterum non laedere" (andere nicht kränken)

Es gibt folgende Theorien:

• Materiale Gerechtigkeitstheorie
• Verallgemeinerungsfähigkeit
• Utilitarismus
• Prozedurale Gerechtigkeitskriterien
• Diskurstheorie

Es gibt bestimmte ethische, sittliche Werte, die von vornherein gelten, sog. Gerechtigkeitsgebote

Die meisten Gebote sind aber kulturtell oder geschichtlich beeinflusst. Sie sind je nach Kulturkreis unterschiedlich.

Es gibt ganz wenige Prinzipien, die fast überall anerkannt werden wie bspw. der Grundsatz pacta sunt servanda (Abmachungen/Verträge sind einzuhalten) oder neminem laedere (niemand soll grundlos geschädigt werden)

Dennoch gelten diese Grundsätze nicht absolut z.B. ist ein Vertrag nicht einzuhalten, wenn er unter Täuschung oder Drohung geschlossen wurde

Die goldene Regel lautet folgendermassen: Was du nicht willst, was man dir tut, das füg auch keinem anderen zu". Das bedeutet, die Rechte, die eine Person für sich in Anspruch nimmt, muss sie auch anderen zugestehen und die Pflichten, die sie von anderen fordert, auch selbst erfüllen

Gerechtigkeit folgt aus der Verallgemeinerungfähigkeit einer Regel (kategorischer Imperativ von Kant: "Handle so, als ob die Maxime deiner Handlung durch deinen Willen zum allgemeinen Naturgesetz werden soll")

Weiterentwicklung des Verallgemeinerungsgedankens durch John Rawl in "A theory of Justice": Gerechtigkeitsfragen sollen unter einem Schleier der Ungewissheit (veil of ignorance) beurteilt werden (Gerechtigkeit als Fairness)

2 Möglichkeiten:

• Wenn eine Person schlecht verdient, und somit ein niedriges Einkommen hat, dann will sie eine hohe Steuerlast
• Wenn die Person aber gut verdient, und folglich ein hohes Einkommen hat, will sie eine niedrige Stuerlast

Lösung:
Sicherheitshalber wählt diese Person einen Mittelweg, da sie under dem Schleuer der Ungewissheit entscheiden muss. Zur Zeit der Entscheidung weiss sie noch nicht, ob sie einmal viel oder wenig verdient

1. Grundsatz:
Jeder hat das gleiche Recht auf Grundrechte (geht dem 2. Grundsatz vor) => strenger Liberalismus

2. Grundsatz:
Soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten müssen so beschaffen sein, dass:
  - Die am wenigsten Begünstigten den grösstmöglichen Vorteil haben (z.B. Stipendien)
  - Ämter und Positionen allen gleich offen stehen
--> Dieser 2. Grundsatz geht davon aus, dass es Ungleichheiten gibt. Das ist völlig neu für die Theorie der Gerechtigkeit. Aber das Recht hat nicht unbedingt die Funktion, diese Ungleichheiten zu beseitigen => keine egalitäre Gesellschaft

Es ist ein Zustand anzustreben, in welchem der Gesamtnutzen maximiert ist (Das grösste Glück der grössten Zahl)

Bestimmte Güter werden als Nutzen betrachtet (Leben, Gesundheit etc), somit wird diejenige Regelung vorgezogen, die bspw. zu besserer Gesundheit führt

Es wird auf inhaltliche Kriterien verzichtet

Durch bestimmte Gestaltung des Verfahrens soll ein als gerecht akzeptiertes Resultat entstehen

Diskurstheorie von Jürgen Habermas: Gerecht ist, wenn alle zustimmen können, nachdem frei diskutiert wurde. Dies ist allerdings bloss ein Gedankenexperiment --> Bloss vordergründig eine prozedurale Gerechtigkeitstheorie, inhaltliche Kriterien spielen nämlich eine Rolle

z.B. Unparteilichkeit des Gerichts oder gleiches Stimmrecht und freie Wahl des Parlaments

Nach positivistischer Sicht gubt es nur positives Recht. Das hat zur Folge, dass ein Jurist ein Gestz so lange anwenden muss, wie es gültig ist, obwohl es auch ungerecht und somit falsch sein könnte
--> Trennung von Recht und Gerechtigkeit

Gefahren:
Recht kann damit prinizipell jeden beliebigen Inhalt haben. Der Gesetzgeber könnte gewisse Bevölkerungsgruppen bewusst diskriminieren und die Anwender müssten das Gesetz befolgen (Nazizeit)
Der Gesetzgeber schafft unbewusst Ungleichheit oder Lücken

Alle entscheiden nach ihren persönlichen Vorstellungen & ihrem Sinn von Gerechtigkeit. So wäre Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit bedroht.

Die Demokratie wäre bedroht, da das demokratische Gesetz gegenüber höherwertigen Regeln nicht beachtet würde

Andersdenkende haben zwingend die "falsche Meinung", da es nir eine richtige Lösung gibt. Das führt zu Ausgrenzung

Es gibt keine Gewähr, dass das überpositive Recht wirklich gerechter ist als das positive Recht

Überpositivismus ermöglicht Intransparent, da er es beliebigen intransparenten Strömungen ermöglicht, das offengelegte Recht zu verdrängen

Recht kann nicht jeden beliebigen Inhalt haben. Ungerechtes, positives Recht ist kein Recht und muss deshalb auch nicht angewendet werden.
--> Verbindung von Recht und Gerechtigkeit

Gesetzliches Unrecht: (Gustav Radbruch) Recht entbehrt überhaupt der Rechtsnatur, wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit (der Kern der Gerechtigkeit) bewusst verleugnet wird (Radbruchsche Formel)

Es gibt einen Kompromiss

Recht und Gerechtigkeit haben etwas miteinander zu tun, aber nur sehr eingeschränkt. Wir leben heute in einer positiven Rechtsgesellschaft

Die Frage "Was ist Gerechtigkeit?" kann nicht ganz genau beantwortet werden.
 --> Kelsen schrieb schon 1953 ein Buch mit dieser Frage als Titel. Er kann sie aber nicht abschliessend beantworten und sagen, was absolute Gerechtigkeit ist. Man muss sich mit der relativen Gerechtigkeit vergnügen

Die Rechtsgleichheit ist das wichtigste Element der Gerechtigkeit.
 --> Gleiches soll gleich und Ungleiches ungleich behandelt werden.

In der Rechtsanwendung: Allgemeine Gesetze werden gleich angewendet und in Spezialfällen Rücksicht auf besondere Umstände genommen (durch Ermessen, Generalklauseln oder Ausnahmebewilligungen). So gibt es einen Ausgleich zwischen Gleichheit und Einzelfallgerechtigkeit. Ausnahmsweise gibt es sogar eine Gleichbehandlung im Unrecht, sollte das Gericht an seiner Praxis festhalten wollen 

In der Rechtssetzung: Gleiches soll gleich behandelt werden. Aber: Es gibt nie zwei genau gleiche Sachverhalte. Wichtig sit alleine, ob alle rechtliche relevanten Elemente der Sachverhalte übereinstimmen

Damit wird die Frage beantwortet, welche Sachverhaltselemente wesentlich sind, um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen

Es ist zu beurteilen, ob:
- Zwei Sachverhalte verschieden sind und eine Unterscheidung unterlassen wurde
- ob eine Unterscheidung gemacht wurde, obwohl zwei Sachverhalte gleich sind
--> Um diese Fragen zu beantworten und eine Verletzung der Rechtsgleichheit zu beaurteilen, muss eine Wertung vorgenommen werden.

Unterschiedliche Rechtsordnungen:
Die Rechtsgleichheit ist nur auf ein. und dieselbe Rechtsordnung bezogen. Selbst die Schweizer Kantone können unterschiedliche Gesetze erlassen

Rechtsänderung:
Recht kann geändert werden. Sachverhalte, die sich nach der Rechtsänderung abspielen, können anders behandelt werden als gleiche Sachverhalte, die vorher beurteilt wurden

Ausgleichende Gerechtigkeit (iusitita commutativa)
 ---> Betrifft das Verhältnis der Menschen zueinander

Austeilende Gerechtigkeit (iustitia distibutiva)
---> Betrifft das Verhältnis Staatsbürger-Staat; wenn der Staat Güter verteilt, dann muss das so geschehen, dass alle zum Zuge kommen

Nein

Denn Obwohl Menschen faktisch nicht alle gleich sind (Vermögen, Ausbildung etc.), sorgt die Rechtsgleichheit dafür, dass trotz dieser Unterschiede alle Menschen gleichberechtigt sind. Alle Menschen haben somit die gleichen Rechte und die gleiche Menschenwürde

Liberalismus: Dieser lehnt die rechtliche Ungleichbehandlung mit dem Ziel, fak,tische Ungleichheiten zu beseitigen, ab. Das Gesellschaftssystem soll nicht verändert werden.

Marxismus: Ziel ist es, Gleichheit zu erreichen. Dafür wird eine rechtliche Ungleichbehandlung in Kauf genommen

Moderne Demokratie: Diese wählt den Mittelweg. Sie versucht, faktische Ungleichheit zu mildern, strebt aber auch keine Gleichstellung an. Das Gesetz soll den Ausgleich zwischen rechtlicher und faktischer Gleichheit nutzen