Einführung in die Rechwissenschaft

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In der Praxis gibt es nicht nur eine einzige Legitimationsquelle des Rechts. Formelle und materielle Legitimitätsgrundlagen ergänzen sich. Das materielle Recht ist nämlich nur durchsetzbar, wenn es auch formatl verankert ist. Und formelle Gesetze sind auf Dauer nur haltbar, wenn sie inhaltlich vernünftig sind

Zudem ist überall gewordenes Recht (Richterrecht, Gewohnheitsrecht) zumindest subsidiäres Recht neben dem positiven Recht anerkannt

• Westliche Menschenrechte: Vorrang einer als überpositiv und universal verstandenen Menschenrechtsidee
• Islamisches Recht: Vorrang des göttlichen Rechts
• Angelsächsisches Recht: Kombination von Gewohnheitsrecht, Richterrecht und positivem Recht
• Kontinentaleuropäisches Recht: Vorrang des positiven Rechts

Das Wesen des Rechtsstaates liegt darin, dass die Macht rechtlich legitimiert ist. Die macht wird von denjenigen ausgeübt, die festlegen, was Recht ist,

Recht begrenzt die Macht, aber Recht wird auch mit Hilfe von Macht durchgesetzt

Jede Rechtsordnung ist Machtausübung, indem sie gewisse Interessen anerkennt und schützt, andere nicht

Die entscheidende Frage ist, ob die durch das Recht ausgeübte Macht legitim ist

Recht soll "richtiges", "gerechtes" Recht sein
Gerechtigkeit ist, jedem das Seine zuzuweisen --> suum cuique tribuere
---> Leerformel, weil nicht klar ist, was jedem zusteht
---Y> Weitere wichtige Grundsätze sind "honeste vivere" (ehrenhaft leben) und "alterum non laedere" (andere nicht kränken)

Es gibt folgende Theorien:

• Materiale Gerechtigkeitstheorie
• Verallgemeinerungsfähigkeit
• Utilitarismus
• Prozedurale Gerechtigkeitskriterien
• Diskurstheorie

Es gibt bestimmte ethische, sittliche Werte, die von vornherein gelten, sog. Gerechtigkeitsgebote

Die meisten Gebote sind aber kulturtell oder geschichtlich beeinflusst. Sie sind je nach Kulturkreis unterschiedlich.

Es gibt ganz wenige Prinzipien, die fast überall anerkannt werden wie bspw. der Grundsatz pacta sunt servanda (Abmachungen/Verträge sind einzuhalten) oder neminem laedere (niemand soll grundlos geschädigt werden)

Dennoch gelten diese Grundsätze nicht absolut z.B. ist ein Vertrag nicht einzuhalten, wenn er unter Täuschung oder Drohung geschlossen wurde

Die goldene Regel lautet folgendermassen: Was du nicht willst, was man dir tut, das füg auch keinem anderen zu". Das bedeutet, die Rechte, die eine Person für sich in Anspruch nimmt, muss sie auch anderen zugestehen und die Pflichten, die sie von anderen fordert, auch selbst erfüllen

Gerechtigkeit folgt aus der Verallgemeinerungfähigkeit einer Regel (kategorischer Imperativ von Kant: "Handle so, als ob die Maxime deiner Handlung durch deinen Willen zum allgemeinen Naturgesetz werden soll")

Weiterentwicklung des Verallgemeinerungsgedankens durch John Rawl in "A theory of Justice": Gerechtigkeitsfragen sollen unter einem Schleier der Ungewissheit (veil of ignorance) beurteilt werden (Gerechtigkeit als Fairness)

2 Möglichkeiten:

• Wenn eine Person schlecht verdient, und somit ein niedriges Einkommen hat, dann will sie eine hohe Steuerlast
• Wenn die Person aber gut verdient, und folglich ein hohes Einkommen hat, will sie eine niedrige Stuerlast

Lösung:
Sicherheitshalber wählt diese Person einen Mittelweg, da sie under dem Schleuer der Ungewissheit entscheiden muss. Zur Zeit der Entscheidung weiss sie noch nicht, ob sie einmal viel oder wenig verdient

1. Grundsatz:
Jeder hat das gleiche Recht auf Grundrechte (geht dem 2. Grundsatz vor) => strenger Liberalismus

2. Grundsatz:
Soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten müssen so beschaffen sein, dass:
  - Die am wenigsten Begünstigten den grösstmöglichen Vorteil haben (z.B. Stipendien)
  - Ämter und Positionen allen gleich offen stehen
--> Dieser 2. Grundsatz geht davon aus, dass es Ungleichheiten gibt. Das ist völlig neu für die Theorie der Gerechtigkeit. Aber das Recht hat nicht unbedingt die Funktion, diese Ungleichheiten zu beseitigen => keine egalitäre Gesellschaft

Es ist ein Zustand anzustreben, in welchem der Gesamtnutzen maximiert ist (Das grösste Glück der grössten Zahl)

Bestimmte Güter werden als Nutzen betrachtet (Leben, Gesundheit etc), somit wird diejenige Regelung vorgezogen, die bspw. zu besserer Gesundheit führt

Es wird auf inhaltliche Kriterien verzichtet

Durch bestimmte Gestaltung des Verfahrens soll ein als gerecht akzeptiertes Resultat entstehen

Diskurstheorie von Jürgen Habermas: Gerecht ist, wenn alle zustimmen können, nachdem frei diskutiert wurde. Dies ist allerdings bloss ein Gedankenexperiment --> Bloss vordergründig eine prozedurale Gerechtigkeitstheorie, inhaltliche Kriterien spielen nämlich eine Rolle

z.B. Unparteilichkeit des Gerichts oder gleiches Stimmrecht und freie Wahl des Parlaments

Nach positivistischer Sicht gubt es nur positives Recht. Das hat zur Folge, dass ein Jurist ein Gestz so lange anwenden muss, wie es gültig ist, obwohl es auch ungerecht und somit falsch sein könnte
--> Trennung von Recht und Gerechtigkeit

Gefahren:
Recht kann damit prinizipell jeden beliebigen Inhalt haben. Der Gesetzgeber könnte gewisse Bevölkerungsgruppen bewusst diskriminieren und die Anwender müssten das Gesetz befolgen (Nazizeit)
Der Gesetzgeber schafft unbewusst Ungleichheit oder Lücken

Alle entscheiden nach ihren persönlichen Vorstellungen & ihrem Sinn von Gerechtigkeit. So wäre Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit bedroht.

Die Demokratie wäre bedroht, da das demokratische Gesetz gegenüber höherwertigen Regeln nicht beachtet würde

Andersdenkende haben zwingend die "falsche Meinung", da es nir eine richtige Lösung gibt. Das führt zu Ausgrenzung

Es gibt keine Gewähr, dass das überpositive Recht wirklich gerechter ist als das positive Recht

Überpositivismus ermöglicht Intransparent, da er es beliebigen intransparenten Strömungen ermöglicht, das offengelegte Recht zu verdrängen

Recht kann nicht jeden beliebigen Inhalt haben. Ungerechtes, positives Recht ist kein Recht und muss deshalb auch nicht angewendet werden.
--> Verbindung von Recht und Gerechtigkeit

Gesetzliches Unrecht: (Gustav Radbruch) Recht entbehrt überhaupt der Rechtsnatur, wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit (der Kern der Gerechtigkeit) bewusst verleugnet wird (Radbruchsche Formel)

Es gibt einen Kompromiss

Recht und Gerechtigkeit haben etwas miteinander zu tun, aber nur sehr eingeschränkt. Wir leben heute in einer positiven Rechtsgesellschaft

Die Frage "Was ist Gerechtigkeit?" kann nicht ganz genau beantwortet werden.
 --> Kelsen schrieb schon 1953 ein Buch mit dieser Frage als Titel. Er kann sie aber nicht abschliessend beantworten und sagen, was absolute Gerechtigkeit ist. Man muss sich mit der relativen Gerechtigkeit vergnügen

Die Rechtsgleichheit ist das wichtigste Element der Gerechtigkeit.
 --> Gleiches soll gleich und Ungleiches ungleich behandelt werden.

In der Rechtsanwendung: Allgemeine Gesetze werden gleich angewendet und in Spezialfällen Rücksicht auf besondere Umstände genommen (durch Ermessen, Generalklauseln oder Ausnahmebewilligungen). So gibt es einen Ausgleich zwischen Gleichheit und Einzelfallgerechtigkeit. Ausnahmsweise gibt es sogar eine Gleichbehandlung im Unrecht, sollte das Gericht an seiner Praxis festhalten wollen 

In der Rechtssetzung: Gleiches soll gleich behandelt werden. Aber: Es gibt nie zwei genau gleiche Sachverhalte. Wichtig sit alleine, ob alle rechtliche relevanten Elemente der Sachverhalte übereinstimmen

Damit wird die Frage beantwortet, welche Sachverhaltselemente wesentlich sind, um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen

Es ist zu beurteilen, ob:
- Zwei Sachverhalte verschieden sind und eine Unterscheidung unterlassen wurde
- ob eine Unterscheidung gemacht wurde, obwohl zwei Sachverhalte gleich sind
--> Um diese Fragen zu beantworten und eine Verletzung der Rechtsgleichheit zu beaurteilen, muss eine Wertung vorgenommen werden.

Unterschiedliche Rechtsordnungen:
Die Rechtsgleichheit ist nur auf ein. und dieselbe Rechtsordnung bezogen. Selbst die Schweizer Kantone können unterschiedliche Gesetze erlassen

Rechtsänderung:
Recht kann geändert werden. Sachverhalte, die sich nach der Rechtsänderung abspielen, können anders behandelt werden als gleiche Sachverhalte, die vorher beurteilt wurden

Ausgleichende Gerechtigkeit (iusitita commutativa)
 ---> Betrifft das Verhältnis der Menschen zueinander

Austeilende Gerechtigkeit (iustitia distibutiva)
---> Betrifft das Verhältnis Staatsbürger-Staat; wenn der Staat Güter verteilt, dann muss das so geschehen, dass alle zum Zuge kommen

Nein

Denn Obwohl Menschen faktisch nicht alle gleich sind (Vermögen, Ausbildung etc.), sorgt die Rechtsgleichheit dafür, dass trotz dieser Unterschiede alle Menschen gleichberechtigt sind. Alle Menschen haben somit die gleichen Rechte und die gleiche Menschenwürde

Liberalismus: Dieser lehnt die rechtliche Ungleichbehandlung mit dem Ziel, fak,tische Ungleichheiten zu beseitigen, ab. Das Gesellschaftssystem soll nicht verändert werden.

Marxismus: Ziel ist es, Gleichheit zu erreichen. Dafür wird eine rechtliche Ungleichbehandlung in Kauf genommen

Moderne Demokratie: Diese wählt den Mittelweg. Sie versucht, faktische Ungleichheit zu mildern, strebt aber auch keine Gleichstellung an. Das Gesetz soll den Ausgleich zwischen rechtlicher und faktischer Gleichheit nutzen

Positives Recht; die Hauptquelle

Recht, das nicht gesatzt ist, aber es hält sich trotzdem jeder daran. Es ist auf dem Weg der Eingewöhnung entstanden

Hat in der Schweiz und Kontinentaleuropa sehr geringe Bedeutung.
Im Anglo-Amerikanischen Recht steht es jedoch an 1. Stelle
Leitentscheide aus dem 19. Jh. werden immer wieder angewendet und diese Entscheide werden auch im Studium gelehrt

Lehrbuch ist nicht eine primäre Wuelle. Es ist eine Meinung, die Hilfe gibt bei der Auslegung und mit fewisser Realität verknüpft ist.

Grundlegende Freiheitsrechte

wenn den Anordnungen der Obrigkeit nicht Folge geleistet wird, bspw. Willhelm Tell

Das Positive Recht.

Muss Grundsätzlich in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht sein, damit es seine volle Geltung erlangt.
Das AS wird von der Bundeskanzlei herausgegeben
Die Praxis greift meist auf die Systematische Sammlung zurück

Gesetztes Recht. Es ist durch das richtige Verfahren und von den zuständigen Behörden erlassen worden

Eine ach Sachgebiet geordnete, bereinigte Sammlung der Erlasse, die in der AS veröffentlicht wurden und noch Geltung haben

Alles, was nicht gesatzes Recht ist. Das sind bspw. Botschaften und Entwürfe des Bundesrates zu Erlassen der Bundesversammlung, Berichte & Entwürfe von Kommissionen der Bundesversammlung, weitere Berichte und Stellungsnahen des Bunderates etc.

Das Bundesblatt enthält Hindergrundinformationen zu den einzelnen Normen. Wenn etwas nicht klar ist, und man es nicht versteht, kann man dort nachschauen, was sich der Gesetzgeber beim Erlass der Norm überlegt hat

• Luzerner Kantonsblatt
  • Entspricht dem AS
  • Publiziert die neusten Rechtsveröffentlichungen und Urteile
  • Erscheint 1x wöchentlich am Sa
  • Auf dem Staatsarchiv & auf den Gemeindekanzleien einsehbar
• Systematische Rechtssammlung des Kt. Luzern
  • Enthält nur zur Zeit geltende Bestimmungen
• Gesetzessammlung des Kantons

• Eine Fiktion, die annimmt, dass wenn das Recht publiziert wurde, dann kennt es jeder und hält sich auch daran.
• Auch wenn niemand alle Normen kennt, funktioniert das Recht aufgrund von Moral, Sitte, Medien und Bereiche, wo die Menschen Recht lernen (Führerprüfung)

Eine vom Gesetzgeber erlassene Rechtsnorm, die den Titel "Gesetz" trägt

Jede generell-abstrakte Rechtsnorm, unabhängig davon, von wem sie erlassen wurde

Verordnung. Es wurde nicht vom gesetzgeber im richtigen Verfahren erlassen

Einzelfallgesetz.

Verfügen nicht über eine Generell-Abstraktheit

Das Handeln des Staates muss durch das Gesetz bestimmt sein

Art. 5 Abs 1. BV

Besteht aus:

• Gesetzesvorrang: Der Staat darf keine Massnahmen treffen, die dem Gesetz widersprechen
• Gesetzesvorbehalt: Verwaltung darf nur tätig werden, wenn ein Gesetz sie dazu ermächtigt
  • Gilt nicht für Private. (Dürfen alles vornehmen, solang es nicht verboten ist)

Der Staat darf nur aufgrund einer generell-abstrakten Rechtsnorm handeln.

Fördert Rechtssicherheit und Rechtsgleicheit