Obligationenrecht AT

Die Einrede richtet sich gegen die Durchsetzbarkeit einer Forderung. Der Einredeberechtigte kann die Erfüllung der (unbestrittenermassen bestehenden) Forderung verweigern, und zwar dauernd (z.B. Einrede der Verjährung, OR 127) oder vorübergehend (z.B. Einrede des nicht erfüllten Vertrags, OR 82).

Einredeweise ist auch die Verechnung geltend zu machen (OR 120 ff.).

Demgegenüber ist die Einwendung eine Tatsachenbehauptung, die sich gegen den Bestand einer Forderung richtet. So kann z.B. der Bestand einer Forderung bestritten werden, indem der Schuldner einwendet, er sei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses urteilsunfähig gewesen. 

Nach dem Verhältnis zum Gesetz:

• Nominatverträge: sind die im OR BT oder in einem Spezialgesetz (z.B. VVG oder PauRG) ausdrücklich geregelten Verträge.
• Innominatverträge: sind Verträge, die im Gesetz nicht besonders geregelt sind. Sie können aus Elementen bestehen, die in keinem gesetzlichen Vertragstyp vorkommen, oder aber sich aus Elementen von Nominatverträgen zusammensetzen (z.B.  Chartervertrag; Leasingvertrag etc.).

Nach der Zahl der Leistungspflichtigen:

• Einseitiger Schuldvertrag: lediglich eine Partei verpflichtet sich dazu, eine Leistung zu erbringen. z.B. Schenkung oder unentgeltlicher Auftrag (einseitige Verträge, trotzdem zweiseitige Rechtsgeschäfte).

• Zweiseitiger Schuldvertrag: beide Parteien verpflichten sich dazu, Leistungen zu erbringen.
  • vollkommen zweiseitiger (synallagmatischer) Vertrag: Leistungen stehen in einem direkten Austauschverhältnis (z.B. Kaufpreis und Kaufsache, OR 184 I).
  • unvollkommen zweiseitiger Vertrag: stehen nicht im Austauschverhältnis (z.B. Rückleistung der Darlehenssumme beim unentgeltlichen Darlehen oder der Auslagenersatz beim unentgeltlichen Auftrag, OR 402 I, Leihe)

Diese Unterscheidung ist mit Blick auf die Leistungsstörungen von grosser Bedeutung!

Nach dem Verhältnis zur Zeit:

• Einfacher Schuldvertag: wird durch ERbringen der einmalig geschuldeten Leistung erfüllt (z.B. Zahlung des Kaufpreises und Übergabe der Kaufsache (OR 184 I).
• Dauerschuldverhältnis: erlischt nicht durch einmalige Leistung, vielmehr hängt der Umfang der vom Schuldner zu erbringenden Gesamtleistung von der Zeitdauer ab, während derer die Leistung erbracht werden soll (z.B. Miete, bei der die Summe der bezahlten Mietzinse von der Dauer des Mietverhältnisses abhängt). Werden durch Kündigung beendet, die nur für die Zukunft wirkt (ex nunc).
• Handgeschäft: häufigster Fall. Das Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft fallen in zeitlicher und tatsächlicher Hinsichtung zusammen (z.B. der Brotkauf in der Bäckerei oder das Gastgeschenk).

Die Forderung des Gläubigers wird vom Standpunkt des Schuldners aus Schuld genannt. Sie besteht in der einklagbaren Pflicht zur Leistung. 

Die Obliegenheit hat zwar wie die Schuld ein bestimmtes Verhalten gegenüber einem anderen zum Gegenstand, die Erfüllung der Obliegenheit ist aber weder einklagbar noch lässt eine Nichterfüllung der Obliegenheit Schadenersatzansprüche entstehen. 

Dem Schuldner der Obliegenheit erwachsen bei Nichterfüllung allerdings Rechtsnachteile, indem er eigene Rechte verliert oder indem sich seine Rechte mindern. Z.B. Rügeobliegenheit des Käufers (OR 201) oder des Bestellers im Werkvertrag (OR 367 I).

Hilfeleistungen des täglichen Lebens, z.B:

• Giessen der Pflanzen während Abwesenheit des Nachbarn
• gelegentliches Kinderhüten unter Freunden
• die Mitnahme zur Arbeit im Auto

Aus der Gefälligkeit entsteht keine Erfüllungsverpflichtung, da der Rechtsbindungswille fehlt.

Das BGEr unterstellt die Haftung aus Gefälligkeitsverhältnissen dem Deliktsrecht (OR 41).

Achtung: Schenkung, Leihe, unentgeltlicher Auftrag sind keine Gefälligkeiten sondern Schuldverhältnisse !

Unter Willenserklärung versteht man die private Willenskundgabe, die auf die Erzielung einer Rechtsfolge gerichtet ist. 

Die Willenserklärung setzt sich aus 2 Elementen zusammen, dem (inneren) Willen und dem (äusserlich erkennbaren) Erklärungsvorgang: 

Der innere Wille ist der im Kopf einer Partei vorhandene Willensentschluss, der erst rechtlich relevant wird, wenn er geäussert wird. 

Der Erklärungsvorgang umfasst einerseits die Abgabe der Erklärung sowie andererseits deren Kenntnisnahme durch eine andere Person. Der Erklärungsvorgang kann schrifltich, mündlich oder durch konkludentes Verhalten erfolgen (OR 1 II). 

Die Willenserklärungen des OR sind regelmässig empfangsbedürftig. Sie wird erst wirksam, wenn sie dem Empfänger zugegangen ist (Zugangsprinzip, vgl. OR 3 II und 5 II).

Als Zugegangen gilt eine Willenserklärung, wenn sie auf eine Weise in den Machtbereich des Empfängers gelangt (z.B. Briefkasten, Postfach oder Speicherung auf dem Server bei E-Mail), sodass unter normalen Umständen mit ihrer Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Eine tatsächliche Kenntnisnahme ist als nicht erforderlich. 

Nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen bilden die Ausnahme, z.B. die letztwillige Verfügung (ZGB 498 ff.) oder die Auslobung (OR 8). Diese müssen nicht im Rechtssinne empfangen werden, eine Kenntnisnahme durch einen Dritten ist dennoch notwendig, da sie sonst wirkungslos bleiben.

Das Vertrauensprinzip dient der Auslegung einer Willenserklärung, wenn der innere Willen und die äussere Willenserklärung nicht oder nur teilweise übereinstimmt. 

Nach dem Vertrauensprinzip ist eine Willenserklärung so auszulegen, wie sie vom Empfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihr vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden ist, verstanden werden durfte und musste. 

Haben beide Parteien je die Willenserklärung des Gegenübers falsch verstanden, so sind beide Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Führt die Auslegung zu einem Ergebnis, das von beiden Parteien nicht gewillt war, so kommt kein Vertrag zustande.  

Keine Anwendung findet das Vertrauensprinzip, wenn sich die Parteien richtig verstanden haben: Hat der Erklärende zwar seinen Willen nicht richtig ausgedrückt, wurde er aber vom Empfänger dennoch richtig verstanden, so gilt das wirklich Gemeinte.

Beispiel: Die Vertragsparteien verwenden im Kaufvertrag irrtümlicherweise das norwegische Wort "Haakjöringskod" (offiziell Haifischfleisch, gew. Leute meinen das heisst Wal oder Heringe). Beide Parteien meinen aber übereinstimmend "Wahlfischfleisch". Es gilt das wirklich Gemeinte, Vertragsinhalt wird der Kauf von Wahlfischfleisch. 

Das Willensprinzip, nach dem es für den massgeblichen Sinn einer Erklärung nur auf den Willen des Erklärenden ankommt und damit nicht auf den Sinn, den der Empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste. 

Hauptbeispiel für die Auslegung nach dem Willensprinzip ist die letztwillige Verfügung. 

1. Ist ein Vertrag zustande gekommen?

Hier geht es um den Vertragsabschluss (Antrag und Anhame, Konsens) sowie die Vertragsauslegung. Welchem Vertragstyp ist der geschlossene Vertrag zuzuordnen?

2. Ist der Vertrag gütlig?

Hier geht es um die Mängel, welche die Ungültigkeit des Vertrags nach sich ziehen können.

• Form- & Inhaltsmängel → Nichtigkeitsgründe
• Willensmängel und Übervorteilung → Anfechtungsgründe

3. Ist der Vertrag richtig erfüllt worden?

hier geht es um die Leistungsstörungen, zu denen es bei der Vertragsabwicklung kommen kann. (Nachträgliche Unmöglichkeit, Positive Vertragsverletzung, Schuldnerverzug)

Der Vertrag kommt durch übereinstimmende Willensäusserungen der Parteien über die objektiv (=essentialia negotii) wesentlichen Vertragspunkte (OR 1 I) zustande. Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend sein (OR 1 II).

Mangelnder Konsens über subjektiv (=Nebenpunkte) wesentliche Vertragspunkte hindert das Zustandekommen des Vertrages grundsätzlich nicht (Art. 2 OR), nur wenn man vor Vertragsabschluss eindeutig zu erkennen gab, dass diese Nebenpunkte subjektiv wesentlich für einem sind.

Eine Übereinstimmung der Willensäusserungen liegt vor, wenn der Antrag & die Annahme sich inhaltlich decken. Man spricht von Konsens: 

• natürlicher Konsens = Parteien haben sich richtig verstanden & den gleichen Vertrag gewollt 
• normativer Konsens =  übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien fehlt, wenn mind. eine Partei die andere nicht richtig verstanden hat. Aufgrund des Vertraunesprinzip ist dann der objektive Sinn der nicht richtig verstandenen Aussage zu ermitteln. Wie hätte diese der Empfänger nach Treu & Glauben verstehen dürfen und müssen?
• Dissens liegt vor, wenn kein Konsens herrscht, d.h., wenn weder ein natürlicher noch ein normativer Konsens ermittelt werden kann.

Damit der Vertrag gültig zustande kommt und die Vertragswirkung eintreten kann, ist vorausgesetzt, dass keine Gültigkeitsmängel vorhanden sind. Die Gültigkeit des Vertrags setzt im Weiteren voraus:

• Handlungsfähigkeit der Vertragsparteien (ZGB 12 ff.) sowie ggf. Verfügungsmacht (Ist eine Vertragspartei urteilsunfähig, ist der Vertrag nichtig (ZGB 18);
• Einhaltung von Formvorschriften;
• keine inhaltlichen Mängel oder Willensmängel; 
• ggf. Zustimmung eines Dritten zum Vertragsabschluss (z.B. ZGB 169 I) oder behördliche Genehmigung

Antrag:

Der Antrag ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, in der der Antragssteller seinen Willen erklärt, einen Vertrag mit bestimmten Inhalt abzuschliessen. Der Antrag muss setzt eine Willenserklärung voraus, welche inhaltlich genügend bestimmt ist und alle wesentlichen Vertragspunkte umfasst (Bestimmtheitsangebot & Bindungswillen). Fehlt einer dieser TBM liegt lediglich eine Einladung zur Offertstellung vor gem. OR 7.

Setzt der Antragsteller dem Empfänger eine Annahmefrist, so bleibt er bis zum Ablauf dieser Frist gebunden (OR 3 I). Die Frist muss i.d.R. klendarisch bestimmbar sein. 

Die Bindungswirkungen eines nicht befristeten Antrags ergeben sich aus dem Gesetz. Dabei ist zu differenzieren, ob der Antrag unter Anwesenden (OR 4) oder unter Abwesenden (OR 5) gestellt wurde. 

• Antrag unter Anwesenden muss "sogleich" angenommen werden, ansonsten der Antragsteller wieder frei wird (OR 4 I). Als unter Anwesenden gestellt gilt auch ein Antrag, der durch einen Stellvertreter (OR 32 ff.) oder per Telefon erfolgt (OR 4 II).

• Beim Antrag unter Abwesenden bleibt der Antragsteller so lange gebunden, als er den "Eingang der Antwort bei ihrer ordnungsmässigen und rechtzeitigen Absendung erwarten darf" (OR 5 I und II). Anträge per Telefax, E-Mail und anderen elektronischen Kommunikationsmittel gelten als unter Abwesend gestellt. 

Mit unbenutztem Ablauf der Frist wird der Antragsteller wieder frei, d.h., er ist nicht mehr an seinen Antrag gebunden. Eine verspätete Annahme wirkt nicht mehr als solche, gilt aber ihrerseits als neuer Antrag (OR 5 III).

Die Zusendung unbestellter Sachen gilt nicht als rechtwirksamer Antrag (OR 6a I). Der Empfänger darf diese verbrauchen, ohne ersatzpflichtig zu werden, da er nicht verpflichtet ist diese aufzubewahren (OR 6a II).

Nach OR 6a III ist der Empfänger einer offensichtlich irrtümlich zugesandten Sache verpflichtet, den Absender zu benachrichtigen, damit dieser die Sache wieder abholen kann.

OR 7 regelt den Antrag ohne Verbindlichkeit:

• Von einem Antrag ohne Verbindlichkeit geht das Gesetz aus, wenn der Antragsteller dem Antrag eine Behaftung ablehnende Erklärung beifügt oder wenn sich ein solcher Vorbehalt aus den Umständen ergibt (z.B. bei der Submissionsausschreibung; OR 7 I).
• Die Versendung von Tarifen, Preislisten und dergleichen bedeutet an sich keinen Antrag (z.B. Versanhauskataloge oder Kataloge von Warenhäusern; OR 7 II).
• Die Auslage von Waren zum Kauf oder zur Vermietung mit Angabe des Preises ist dagegen i.d.R. ein Antrag (OR 7 III). Bezieht sich nur auf den ausgestellten Gegenstand.

Der Antrag mit Widerrufsvorbehalt ist gesetzlich nicht geregelt, aber unbestrittenermassen zulässig. Er kann so lange angenommen werden, als der Antragsteller nicht widerrufen hat. 

Unter den in OR 9 I enthaltenen Voraussetzungen ist ausnahmsweise auch der vobehaltlose Antrag widerruflich. Nach OR 9 I ist der Widerruf einerseits zulässig, wenn er beim Empfänger vor oder zusammen mit den Antrag eintrifft oder aber wenn der Antrag zwar bereits eingetroffen ist, dem Empfänger der Widerruf aber zuerst zur Kenntnis gebracht wird. 

Der Antrag kann grundsätzlich formfrei, d.h. ausdrücklich oder stillschweigend, erfolgen (OR 1 II). Untersteht allerdings der Vertrag besonderen Formvorschriften (vgl. OR 11 + 16) so gelten diese auch für den Antrag.

Annahme: 

Wie der Antrag ist auch die Annhame eine empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die der Empfänger dem Antragsteller sein Einverständnis mit dem angebotenen Vertragsabschluss kundtut.

Die Annahme muss sich inhaltlich mit dem Antrag decken und erfolgt innerhalb der Annahmefrist. Eine gültige Annahme bewirkt das Zustandekommen des Vertrags. Die Annahme kann ausdrücklich oder durch konkludetes Verhalten erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). 

Eine Annahme, die gegenüber dem Inhalt des Antrags wesentliche Änderungen enthält, hat keine vertragsbegründende Wirkung. Es handelt sich um einen neuen Antrag.

Erfolgen Antrag und Annahme unter Abwesenden (OR 5), so gilt der Vertrag im Zeitpunkt der Absendung der Annahme als geschlossen (OR 10 I).

Passives Verhalten und inbs. Schweigen auf einen Antrag gilt grundsätzlich nicht als Annahme. Den Antragsempfänger trifft keine Pflicht zur Antwort, was insb. auch dann gilt, wenn der Antragsteller erklärt, der Vertrag gelte bei ausbleibender Ablehnung des Antrags als geschlossen.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz erhält OR 6, wonach ein Vertrag als abgeschlossen gilt, sofern der Antrag innert angemessener Frist nicht abgelehnt wird und wenn die "besondere Natur des Geschäfts" oder die "Umstände" eine ausdrückliche Annahme nicht erwarten lassen. Von einer derartigen "besonderen Natur" geht man aus, wenn das Geschäft für den Antragsempfänger nur Vorteile mit sich bringt (z.B. Schenkung od. Aufhebungsvertrag). Als "Umstände" werden etwa bestehende Geschäftsbeziehungen mit entsprechenden Gepflogenheiten genannt.

Objektiv wesentliche Vertragspunkte (=essentialia negotii)

Es sind diese unentberhlichen Bestandteile des Vertrags, über die sich die Parteien geeinigt haben müssen, damit der Vertrag zustande kommt.

Entsprechend ist die gerichtliche Vertragsergänzung bei den essentialia negotii ausgeschlossen.

Beispiele: 

• Beim Kauf der Kaufgegenstand und der Kaufpreis
• Beim Mietvertrag die Mietsache sowie die Höhe des Mietzinses

Subjektiv wesentlichen Vertragspunkte

Wer objektiv unwesentliche Punkte als Bedingung seines Vertragswillens ansieht, muss das deutlich zu erkennen geben, sonst wirkt die Vermutung aus OR 2 I gegen ihn und für die Bindung. 

Zum Vertragabschluss kommt es auch, wenn über die Nebenpunkte kein Konsens erzielt wurde oder wenn diese vorbehalten wurden (OR 2 I).

Beispiel:

• Ein Hotelgast möchte bei der Buchung ein ganz bestimmtes Zimmer oder bestimmte Zahlungs- oder Lieferbedingungen.

Grundsätzlich gilt für Verträge, dass sie ohne besondere Formerfordernisse geschlossen werden können. 

Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit müssen entweder gesetzlich verankert sein oder aber von den Parteien vertraglich vereinbart werden.

Arten von Formvorschriften:

• einfache Schriftlichkeit: Erklärung in Schriftform & eigenhändige Unterzeichnung.

Beim E-Mail-Verkehr fehlt es naturgemäss an einer Unterschrift. OR 14 Abs. 2bis stellt allerdings die mit einem qualifizierten Zeitstempel verbundene qualifzierte elektronische Signatur der eigenhändigen Unterschrift gleich. 

• Abtretung (OR 165 I)
• Vorkaufsvertrag über ein Grundstück, der den Kaufpreis nicht enthält (OR 216 III)
• Schenkungsversprechen (OR 243 I)
• Vereinbarung eines Konkurrenzverbots im Arbeitsrecht (OR 340 I)

• qualifizierte Schriftlichkeit: 
  • letztwillige Verfügung, die von Anfang bis Ende eigenhändig zu verfassen und zu unterzeichnen ist (ZGB 505 I).
  • die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen, bei der ein Haftungsbetrag von bis zu CHF 2'000.- eigenhändig angegeben werden mss (OR 493 II).

• öffentliche Beurkundung
  • Aufhebung oder Abänderung gesetzlicher Eigentumsbeschränkungen (ZGB 680 II)
  • Grundstückkauf (OR 216 I + II i.V.m. ZGB 657 I)
  • Vorkaufsvertrag über ein Grundstück, der den Kaufpreis enthält (OR 216 II)
  • Schenkungen von Grundstücken und dinglichen Rechten (OR 243 II)
  • Bürgschaftserklärung natürlicher Personen, die den Betrag von CHF 2'000.- übersteigt (OR 493 II).

In der Frage nach den Rechtsfolgen der Formungültigkeit stehen sich im Wesentlichen zwei Argumentationslinien gegenüber: 

• Auf der einen Seite steht diejenige des BGer, das von einer Nichtigkeit des formungültigen Vertrags ausgeht, wobei die Berufung auf die Formungültigkeit unter gewissen Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein kann (ZGB 2 II). Rechtsmissbrauch ist insb. in den folgenden Fällen anzunehmen:
  • beidseitige freiwillige (teilweise) Erfüllung des Vertrags in Kenntnis des Formmangels;
  • Partei, die sich auf den Formmangel beruft, hat diesen arglistig herbeigeführt, bewusst in Kauf genommen oder zum eigenen Vorteil gewollt;
  • zweckwidrige Berufung auf den Formmangel (z.B. um sich Gewährleistungsansprüchen der Gegenpartei zu entziehen).

• Auf der anderen Seite geht die Lehre von einer relativen und deshalb heilbaren Nichtigkeit aus. Erfüllen die Parteien in der Folge den (formungültigen) Vertrag freiwillig und in Kenntnis des Formmangels, so soll der Vertrag durch Erfüllung geheilt werden.

Stimmt der Inhalt des mündlich abgeschlossenen Vertrags mit dem schriftlich bestätigten überein, so kommt dem Bestätigungsschreiben in eventuellen späteren Streitigkeiten Beweisfunktion zu. 

Steht fest, dass das Bestätigungsschreiben vom mündlich Vereinbarten abweicht, so stellt sich die Frage der konstitutiven Wirkung des Bestätigungsschreibens. Also danach, ob der mündlich bereits abgeschlossene (und gültige) Vertrag durch ein anderslautendes Bestätigungsschreiben einseitig abgeändert werden kann.

In diesem Fall gilt der Grundsatz, dass ein Bestätigungschreiben, dem nicht innerhalb angemessener Frist widersprochen wird, rechtszeugende Kraft mit konstutiver Wirkung entfaltet, weshalb der Vertrag mit dem bestätigten Inhalt gilt. Diese Wirkung wird auf Art. 6 OR abgestützt und aus dem Vertrauensprinzip abgeleitet. (gilt die Vermutung für die Richtigkeit des Bestätigungschreibens)

Hingengen wenn im Bestätigungsschreiben ein ganz anderes Verhandlungsergebnis (d.h. Abweichung in obj./subj. wesentlichem Vertragspunkten) wiedergegeben wird, führt stillschweigen auf das Schreiben nicht zu einer Vertragsänderung. Da nach Treu + Glauben nicht mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf. (BGE 114 II 250)

Auslobung

Ist ein öffentliches Versprechen einer Belohnung für die Vornahme einer Leistung, z.B. einen Finderlohn für einen verlorenen Gegenstand. Es handelt sich hier um einen Antrag.

Merke: Der Auslobende bleibt gebunden, solange er seine Auslobung nicht rechtswirksam widerruft. Der Wideruf ist unter den Voraussetzungen gem. OR 8 II zulässig.

Submission

Ausschreibungsverfahren werden v.a. zur Beschaffung von Leistungen etwa im Bauwesen eingesetzt. Es werden eine unbestimmte Anzahl Bewerber eingeladen, ein Angebot mit konkreten Konditionen abzugeben. 

Merke: Stellt lediglich eine Einladung zur Offertstellung dar und keinen Antrag.

Option

Eine Option ist das Recht einer Partei, durch einseitige Willenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes Vertragsverhältnis herbeizuführen oder zu verlängern. Der abgeschlossenen Vertrag ist ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft, wobei die Bedingung in der Ausübung des Optionsrechts durch die berechtigte Partei liegt. 

z.B. das Kaufs-, das Vorkaufs- und das Rückkaufsrecht bei Grundstücken (OR 216a ff.)

AGB/AVB

Sind vorformulierte Vertragsbestandteile, die der Rationalisierung aber auch Risikoüberwälzung des massenhaften Vertragsabschlusses dienen. Der Verwender ist damit i.d.R. in der stärkeren Position, weil sein Gegenüber lediglich die Möglichkeit hat, den angebotenen Vertrag als Ganzes zu akzepieren oder abzulehnen. 

Merke: Damit AGBs zum Vertragsinhalt gültig übernommen werden, müssen diese vor Vertragsabschluss der übernehmenden Partei zur Annahme vorgelegt werden (keine objektive Geltung). Das ist in der Praxis häufig nicht der Fall. Die AGBs im Nachhinein zustellen geht nicht! 

Trotz einer Übernahme können AGB ungültig sein. Das ist insb. der Fall, wenn:

• die Parteien eine abweichende individuelle Abrede getroffen haben; 
• eine global zustimmende Partei keine Gelegenheit hatte, den Inhalt der AGB einzusehen; 
• die AGB eine besondere Bestimmung enthalten, deren Inhalt von dem abweicht, was vernünftigerweise erwartet werden darf (Ungewöhnlichkeitsregel, vgl. BGE 148 III 57 E. 2.1.3);
• das Gesetz die Regelung eines bestimmten Punkts in AGB ausdrücklich ungersagt (z.B. OR 256 II lit. a und 288 II lit. a).

Mehrdeutige Wendungen in AGB sind im Zweifel zulasten jener Partei auszulegen, die sie verfasst hat (sog. Unklarheitsregel).

Merke: Eine generelle gesetzliche Regelung der AGB hat in der Schweiz nicht stattgefunden. In UWG 8 sanktioniert der GEsetzeber unlauteres Verhalten durch die "Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen".

Dem Vertragsabschluss gehen häufig Vertragsverhandlungen voraus. Dabei spricht man vom Vertragsverhandlungsverhältnis. Dessen Parteien sind einander zu einem Verhalten nach Treu & Glauben verpflichtet. 

Hintergrund dieser Pflicht ist der Gedanke, dass das Vertrauen, das sich die Parteien von Vertragsverhandlungen hinsichtlich der Richtigkeit, der Ernsthaftigkeit und der Vollständigkeit der gegenseitigen Erklärungen entgegenbringen, besonderen rechtlichen Schutz verdient (BGE 120 II 331 E. 5a).

Aus diesen allgemeine Treuepflichten werden inbs. folgende Pflichten abgeleitet: 

• die Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln;
• Die Pflicht zur Rücksichtnahme;
• das Verbot, den Verhandlungspartner zu täuschen; sowie
• die Pflicht, in der eigenen Rechtssphäre Massnahmen zum Schutz der Rechtsgüter der Gegenpartei zu treffen. 

Eine Verletzung dieser Pflichten kann eine Ersatzpflicht des Schädigers zur Folge haben, auch wenn es in der Folge nicht zu einem Vertragsabschluss kommt (Haftung aus "culpa in contrahendo").

OR 18 Abs. 1 

Bei einem simulierten Vertrag («Scheingeschäft») geben die Parteien nach aussen ein anderes Rechtsgeschäft oder jedenfalls einen anderen Willen vor, als was im internen Verhältnis («hinter verschlossenen Türen) vereinbart wurde.

Wir haben also einmal ein simuliertes Rechtsgeschäft nach aussen (nichtig) und ein dissimuliertes Rechtsgeschäft nach innen.

Der simulierte Vertrag bzw. das simulierte Rechtsgeschäft wird grundsätzlich als nichtig betrachtet. Massgebend ist vielmehr der tatsächliche Wille der Parteien. Der dissimulierte Vertrag ist wirksam, sofern die übrigen Gültigkeitserfordernisse (Formerfordernisse, Zustimmung Dritter etc.) gegeben sind.

In vielen Fällen wird das dissimulierte Rechtsgeschäfte aber wegen eines Formmangels ungültig sein.

Zur Lösung des Problems bestehen im Wesentlichen 2 Ansätze:

• Das BGer geht von einer grundsätzlichen absoluten Nichtigkeit des Vertrags aus, die von Amtes wegen zu beachten ist. Wird aber der nichtige Vertrag im Wissen um den Formmangel und frewillig in der Hauptsache erfüllt so ist die Berufung auf den Formmangel rechtsmissbräuchlich (vgl. ZGB 2 II). Der Vertrag wird unter den Parteien so behandelt, wie wenn er gültig wäre (BGE 98 II 313 E. 2).
• Die h.L. hält den in dieser Weise formungültigen Vertrag ebenfalls für grundsätzlich unwirksam. Die Unwirksamkeit soll jedoch nicht von Amtes wegen zu beachten sein. Bei irrtümsfreier und freiwilliger Erfüllung soll von einer Heilung des formungültigen Vertrags auszugehen sein. 

Vorliegen haben sowohl Käufer wie Verkäufer Kenntnis des Mangels (irrtumsfrei) und frewillig in der Hauptsache erfüllt. Nach der einen, wie nach der anderen Theorie ist also der Vertrag so gültig, wie die Parteien ihn gewollt haben und nicht so, wie er verurkundet wurde. V hat daher Anspruch auf Bezahlung der Restzahlung in Höhe von CHF 150'000 durch K.

Die c.i.c. ist ein anerkannter eigenständiger Haftungstatbestand, dessen dogmatische Einordnung aber nach wie vor umstritten ist. Das Gesetz regelt die c.i.c. nicht. Die in OR 26, 36 II, 39 I + II sowie ZGB 19b II enthaltenen Anspruchsgrundlagen sind jedoch Ausdruck des hinter der c.i.c. stehenden Gedankens. 

Voraussetzungen:

1. Vorvertragliches Vertrauensverhältnis (Durch Nähe entsteht erhöhtes Vertrauen)
2. Schutzpflichtverletzung (Pflicht nach wahren Absichten zu verhandeln – plötzlicher Abbruch der Verhandlung möglich. Pflicht Vertragsentscheidende Tatsachen mitzuteilen (positive Aufklärungspflicht). Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des anderen.)
3. Schaden
4. Kausalität
5. Misslingen des Exkulpationsbeweises (Beweis, dass ihm keinerlei verschulden zur Last falle)

Rechtsfolgen: Anspruch aus culpa in contrahendo ⇒ Schadensersatz (negatives Interesse). Ausnahmsweise auch positives Interesse, aber sehr selten.

Merke: Nach BGer unterliegen die Ansprüche aus c.i.c. der Verjährungsfrist von OR 60 aus dem Deliktsrecht. Die Haftung für das Verhalten von Hilfspersonen soll sich dagegen nach den vertragsrechtlichen Regeln von OR 101 richten. In der Lehre sind diese Fragen umstritten.

Fiduziarische Rechtsgeschäfte sind rechtliche Geschäfte, bei denen der Treuhänder oder Fiduziar für eine andere Person (den Treugeber oder Fiduzianten) ein Recht oder Vermögenswert zum Zwecke treuhänderischer Verwaltung oder Sicherung überträgt.

Der Treuhänder ist nach aussen Inhaber des übertragenen Rechts. Im Innenverhältnis ist er jedoch verpflichtet, das Recht ausschliesslich im Interesse des Treugebers auszuüben und die Vermögensinteressen des Treugebers zu wahren. 

Nach h.L. und Rechtsprechung ist die fiduziarische Übertragung eines Rechts ernst gemeint und nicht simuliert, obwohl die Parteien die Verfügungsbefugnis des Treuhänders regelmässig einschränken (den eigentlichen Erfolg, nämlich die unbeschränkte Übertragung des Rechts, also gar nicht wollen). Charakteristisch für die Fiduzia ist der Umstand, dass der Fiduziar "mehr kann, als er darf".

Fiduziarische Rechtsgeschäfte bedürfen grundsätzlich keiner besonderen Form, sofern nicht das zugrunde liegende Hauptgeschäft formpflichtig ist (z. B. bei Immobiliengeschäften die öffentliche Beurkundung).

Ein Vertrag ist auszulegen, wenn feststeht, dass ein Vertrag zustande gekommen ist, die Parteien sich aber nicht auf dessen Inhalt einigen können. 

Weist ein Vertrag Lücken auf, d.h., sind bestimmte Punkte von den Parteien nicht geregelt worden, so ist er zu ergänzen. 

In der Praxis lassen sich die Vertragsauslegung und Vertragsergänzung nur selten klar auseinanderhalten. 

Wenn sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien nicht mehr feststellen lässt (subjektive Auslegung, Tatfrage), ist der mutmassliche Vertragswille mittels objektiver Auslegung der Parteierklärungen nach dem Vertrauensprinzip zu ermitteln (Rechtsfrage).

Auslegungsmittel:

• Als primäres Auslegungsmittel gilt der Wortlaut, d.h. die von den Parteien verwendeten Worte. Grundsätzlich ist dazvon auszugehen, die Parteien hätten ein bestimmtes Wort entsprechend dem allg. Sprachgebrauch verwendet. Anderes kann sich aus der Zugehörigkeit der Parteien zu einem besonderen Kreis von Personen (Fachkreis) ergeben. 

• Als ergänzende Auslegungsmittel werden insb. die folgenden genannt:
  • Ort, Zeit und andere Begleitumstände des Vertragsabschlusses;
  • Verhalten der Parteien vor und nach Vertragabschluss;
  • Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluss;
  • Verkehrsauffassung und -übung

Auslegungsregeln nach allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung (Respr. & Lehre):

• Auslegung "ex nunc": Gericht hat den Vertrag aus der Sichtweise der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auszulegen.

• Auslegung nach Treu & Glauben: Bei Auslegung ist dem Prinzip nach Treu & Glauben Rechnung zu tragen (ZGB 2 I). 

• Ganzheitliche Auslegung: einzelne Vertragsbestimmung darf nicht isoliert betrachtet, sondern stets im Zusammenhang mit dem ganzen Vertrag ausgelegt werden.

• Gesetzeskonforme Auslegung: Dass Auslegung Gesetzeskonform zu erfolgen hat, bedeutet, dasss vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende Bestimmungen eng auszulegen sind sowie dass im Zweifel jener Auslegung zu folgen ist, die dem dispositiven Gesetzesrecht entspricht. 

• Unklarheitsregel: Ergibt sich aufgrund der Auslegung keine eindeutige Bedeutung, so ist im Zweifel diejenige Bedeutung zu wählen, die für den Verfasser ungünstiger ist. Diese Regel kommt aber erst zum Zug, wenn die übrigen Auslegungsregeln versagen.

Wenn ein Vertrag lückenhaft ist, muss er ergänzt werden. Eine Vertragslücke liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben. 

Die Vertragsergänzung setzt voraus, dass ein Vertrag zustande gekommen ist. Entsprechend ist eine Ergänzung in wesentlichen Vertragspunkten grundsätzlich nicht möglich. Besteht allerdings zw. den Parteien nicht ein Konsens-, sondern ein Inhaltsstreit, so ist auch eine gerichtliche Ergänzung in subjektiv wesentlichen Vertragspunkten möglich. 

Der Grundsatz der Vertragsfreiheit behinhaltet, dass Einzelne grundsätzlich frei darüber entscheiden können, ob, mit wem und mit welchen Inhalt sie einen Vertrag abschliessen (OR 19 I). 

Die Vertragsfreiheit stützt sich auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV und steht zudem in engem Zusammenhang mit der Eigentumsgarantie, zu eren Gehalt es gehlört, dass der Eigentümer über sein Recht vertraglich verfügen kann. 

Einzelne Elemente der Vertragsfreiheit:

• Abschlussfreiheit: weist positive und negative Komponente auf. Positiv, Verträge nach Belieben abschliessen zu dürfen. Negativ, schützt davor, Verträge abschliessen zu müssen. Zur Abschlussfreiheit gehört auch die freie Wahl des Abschlussorts. 

• Partnerwahlfreiheit; umfasst das Recht mit einem Partner nach Wahl zu kontrahieren (positiv) bzw. Verträge mit best. Personen nicht abzuschliessen (negativ).

• Inhaltsfreiheit: Als einziges Element wird die Inhaltsfreiheit im Gesetz explizit erwähnt (OR 19 I). Die Parteien sind frei, den Inhalt ihres Vertrag innerhalb der gesetzlichen Schranken beliebig zu bestimmen. Unteraspekt ist die Typenfreiheit, d.h. die Freiheit der Parteien, von den im OR BT geregelten Nominatverträgen abzuweichen und neue Vertragstypen zu gestalten (sog. Innominatverträge). 

• Formfreiheit: Soll für einen Vertrag ein Formerfordernis herrschen, bedarf es dazu grundsätzlich einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage (OR 11 I) oder Vereinbarung (OR 16). Weil Vertragsfreiheit als Ausfluss der Wirtschaftsfreiheit ein verfassungsmässig garantiertes Grundrecht darstellt. Grundrechte dürfen gemäss Art. 36 BV nur mit genügender gesetzlicher Grundlage eingeschränkt werden.

• Aufhebungs- und Änderungsfreiheit: Freiheit, abgeschlossene Verträge durch Vereinbarung wieder aufzuheben oder inhaltlich zu ädern. 

Eine ganz allgemein rechtliche Schranke erwächst der Vertragsfreiheit schon durch das Vertrauensprinzip. 

Des Weiteren sind die einzelnen Aspekte der Vertragsfreiheit durch verschiedene Bewilligungs- und Kontrahierungspflichten beschränkt. Die Kontrahierungspflicht (=Vertragszwang) und schränkt die Abschlussfreiheit ein.

Eine Kontrahierungspflicht besteht im CH-Recht nur insoweit, als sich der Abschlusszwang auf eine gesetzliche Grundlage oder ein entsprechendes Rechtsgeschäft (Vorvertrag) stützen lässt. 

Beispiele: 

• Motorfahrzeughaftpflichtversicherung, jedes Motorfahrzeug muss man gegen Haftpflichtrisiken versichern!
• obligatorische KV
• Gebäudeversicherung

Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig (OR 20 I). Ist jedoch nur ein Teil des Vertrages vom Mangel betroffen, so kann Teilnichtigkeit die Folge sein. 

Die Nichtigkeit wirkt ex tunc (d.h. auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück), ist absolut und unheilbar.

Die Leistung aus einem nichtigen Vertrag erfolgen ohne Rechtsgrund und sind rückabzuwickeln (durch Vindikation, ZGB 641 II, allenfalls durch Grundbuchberichtigungsklage, ZGB 975, oder subsidiär aus ungerechtfertigter Bereicherung, OR 62 ff.).

Achtung: Bei unsittlichen und widerrechtlichen Verträgen ist eine Rückforderung des Geleisteten gem. OR 66 ausgeschlossen.