Intro au droit (cours 6 à 9)

Sa propre légitimité

• Compétence "scientifique"
• légitimité qui doit être conquise et en permanence consolidée.

• ils sont variés
  • traités et précis (= vont proposer une analyse générale d'un domaine)
  • commentaires (article par article)
  • monographies (ouvrages, y compris des thèses de doctorat)
  • Revues, y compris en ligne
  • Répertoires, banques de données

• La doctrine est plurielle et diverse ("controverses doctrinales")
  • unanime
  • majoritaire, dominante
  • minoritaire
  • opinion isolée

• Cela veut dire que pas tout le monde est d'accord sur un sujet.
• Il peut avoir une doctrine majoritaire, minoritaire, etc.

• La doctrine est une source d'inspiration (art.1 al.3 CC)
  • C'est la communis opinio doctorum (doctrine éprouvée)
  • Elle n'est pas une source formelle.
  • Le juge est en principe obligé de la consulter, MAIS pas de la suivre. (=il va se fonder sur les doctrines, jurisprudences, etc., le but étant d'appliquer ce qui a été fait. Plus on va monter dans les faits de juridictions, moins les faits sont importants et plus le droit est important, les juges vont faire une recherche.
  • il s'en inspire aussi bien pour interpréter la loi (art.1 al.1 CC) que pour combler une lacune de la loi (art.1 al.2 CC)

• a une fonction d'argumentation. (= on s'appuie fortement sur ce qui a été fait dans la doctrine)
• a une fonction critique (=critiquer de manière positive et constructive la jurisprudence du TF. Le juge va opérer à un revirement ou justifier pourquoi il procède ainsi)

• Fonction de systématisation de lege lata (fait état de la question juridique de manière structurée ordonnée et raisonnée)
• Fonction d'adaptation du droit aux réalités sociales de lege ferenda (souligne les imperfections de la loi et propose des alternatives)

• Ils ne sont pas une source formelle.
• Ils sont une source d'inspiration non explicitement mentionnée dans le Code civil.
• Ils sont une source formelle en droit international, au même titre que les conventions (traités) et la coutume.

Oui.

Ce sont des formulations générales qui émanent de la tradition juridique (raison pour laquelle on les rapproche souvent de la coutume : "coutumes savantes")

• Adages, maximes, principes généralement admis dans le monde juridique.

• Principe de l'autonomie de la volonté
• Pacta sunt servanda (respect des conventions conclues / des engagements pris => soit qu'il convient ou est obligatoire de respecter les engagements ou conventions pris.)

• Nul n'est censé ignoré la loi
• Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nul ne peut invoquer sa propre turpitude [ses propres fautes] pour faire valoir un droit => ex: art.513 et 514 CO ou art.477)

Les principes généraux du droit sont souvent intégrés dans une source mentionnée explicitement à l'art.1 CC

• soit dans la loi
• soit dans la coutume (pratique respectée dans le milieu professionnel des juristes = coutume savante)
• soit encore dans la doctrine

• Beaucoup de règles qui s'appliquent pour résoudre des conflts entre règles de droit sont des principes généraux du droit
  • lex posterior derogat anteriori, lex specialis derogat generali:  la loi postérieure remporte dans la loi antérieure et la loi spéciale remporte sur la générale

"La doctrine et la jurisprudence ont formulé ces principes généraux du droit. Mais elles ne les ont créés. Elles les ont trouvés en suspension dans l'esprit de notre droit..." (J.Carbonnier)

• Oui, il y a au sein de la doctrine des controverses.

• Dans l'art.1 CC, il n'est pas dit qu'une partie de la doctrine remporte sur la jurisprudence.
• Les 2 sont une source d'inspiration. C'est un choix que va être pris par le juge, ce sera une question d'analyse ou de réflexion lors de controverses.

• Le droit est une "science" (ou un art) de l'argumentation.
• Souvent, deux ou plusieurs solutions peuvent se défendre.
• il convient dès lors (pour le juge, pour l'avocat...) d'être convaincant
• Une bonne maîtrise des sources matérielles est indispensable à cet effet.

La doctrine e la jurisprudence constituent d'importants moyens d'analyse auxilaires sur lesquels les tribunaux appuient leurs décisions.

La doctrine et la jurisprudence assurent la cohérence du droit.

Elles permettent l'adaptation du droit aux réalités sociales et à leur évolution:

• La jurisprudence, parce qu'elle a à répondre concrètement aux questions qui se posent dans la société, alors que la loi est "générale et abstraite".
• la doctrine, par sa fonction critique et de systématisation.
  • Ces éléments vont permettre à l'évolution des mentalités, etc., du droit. Il peut avoir un passage à une vision concrète à des points de vue abstraits.
  • La doctrine procède par le biais d'une vision critique.

Ce sont des sources d'inspiration.

• Elles vont servir pour interpréter et compléter la loi.

Ce sont des sources formelles du droit.

• C'est une règle de droit
• non écrite
• qui prête à une pratique constante et répétitive un caractère juridique contraignant
• reconnu par les intéressés eux-mêmes

• Non, la coutume est une source essentielle du droit international (art.38 du Statut de la Cour internationale de justice)

• Le juge ne peut "appliquer" la coutume qu'à condition d'avoir préalablement constaté une lacune de la loi.
• Il faut donc une lacune proprement dite pour qu'on applique le droit coutumier.
• Il n'y a pas de place pour la formation du droit coutumier dérogeant au droit écrit.

• Non !
• Un usage n'est pas forcément une coutume (Il faut un usage social constant et uniformément pratiqué dans la conviction que cet usage est le droit => ceci va donner la coutume au sens juridique)

La coutume au sens juridique est un usage social constamment et uniformément pratiqué dans la conviction que cet usage est le droit !

• un élément matériel
  • une pratique constante (longa ][inveterata] consuetudo) => constance
  • une pratique qui n'est pas interrompue par un nombre considérable d'actes non conformes
  • durée variable d'un cas à l'autre
    • on considère qu'une pratique est inveterata à partir du moment qu'elle a 30 ans de pratique
• un élément psychologique
  • conviction juridique (opinio iuris, opinio necessitatis) = se sentir obligé de se conformer à cet usage
  • la conviction doit être générale, elle n'est pas nécessairement unanime
  • le droit coutume doit être distingué des "usages locaux" (par exemple art.5 al.2 CC)

• il découvre la coutume, il ne la crée pas.

Le juge applique le droit coutumier d'office, même si les parties n'ont pas invoqué son existence.

Le juge est lié par la coutume.

• Non, c'est une source d'inspiration (source matérielle, art.1 al.3 CC)

• C'est une source formelle ("rule of precedent")
• C'est la jurisprudence qui va l'emporter.
• Elle lie tous les juges, car s'il y a eu un cas résolu par un juge, le prochain qui sera confronté au même type de cas, devra appliquer ce que son collègue a décidé.

• Non,
  • en Suisse: on applique d'abord la loi, puis la coutume, finalement le droit prétorien.
  • dans les pays de tradition de common law: si un juge a rendu un cas, les autres futurs juges qui seront confrontés au même type de situation, devront appliquer ce qu'il aura décidé.

• juris prudentia : en latin cela veut dire la sagesse appliquée au doit et à sa mise en oeuvre.
• En allemand et en anglais, on dit science du droit (Jurisprudenz)

C'est l'ensemble des décisions rendues par les autorités judiciaires et/ou les autorités administratives.

• C'est les principes juridiques qui s'en dégagent: "faire jurisprudence".

Elle est appelée "pratique administrative".

Par les autorités judiciaires et administratives