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Intro au droit (cours 2 à 5)

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D. G.
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D. G.
Ce fichier d'apprentissage aborde les bases du droit à l'université, en explorant les sources, les règles et les normes qui le composent. Il couvre des concepts clés comme la loi, le juge, et les différentes approches du droit, en mettant l'accent sur le pluralisme des sources et la hiérarchie des normes. Ce fichier d'apprentissage est idéal pour les étudiants en droit qui cherchent à comprendre les fondements du système juridique et les principes qui régissent l'application des lois.
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Langue
Français
Catégorie
Droit
Niveau
Université
Créé / Mis à jour
06.04.2017 / 18.04.2017
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Flashcards

Comment le critère de l'intérêt prépondérant permet de différencier le droit privé du droit public?

  • Critère de l'intérêt prépondérant (=celui qui prévaut le plus)
    • intérêt général, collectif, public => droit public
    • intérêt de particuliers => droit privé

Comment le critère fonctionnel permet de différencier entre le droit privé et le droit public?

  • Critère fonctionnel (tâches)
    • tâches dont l'accomplissement incombe à la collectivité publique => droit public
    • tâches dont l'accomplissement n'incombe pas à la collectivité publique => droit privé

Comment le critère de la subordination permet de différencier le droit public et le droit privé?

  • Critère de la subordination
    • une partie est supérieure à l'autre en fait ou en droit => droit public
    • les parties traitent d'égal à égal à tous points de vue => droit privé
      • si la relation est unilatérale (l'un ordonne et l'autre suit) il y aura une sanction)

Comment le critère modal permet de différencier le droit public et le droit privé?

  • Critère modal
    • Conséquences caractéristiques du droit public (lors d'une violation d'une règle)
      • peine privative de liberté, amende
      • interdiction d'exercer une activité, retrait d'une autorisation
    • Conséquences caractéristiques du droit privé (lors d'une violation d'une règle)
      • indemniser (réparer le dommage)
      • restituer
      • nullité du contrat

Comment le critère de la règle impérative permet de différencier le droit public et le droit privé?

  • Critère de la règle impérative
    • Le droit public est traditionnellement le domaine des règles contraignantes qui s'imposent aux particuliers (et à l'État)
    • Le droit privé fait une plus large part à l'autonomie privée en permettant aux particuliers de choisir
      • mariage, régime matrimonial, divorce, contrat, sociétés

Comment le critère du mode d'application du droit permet de différencier le droit privé et le droit public?

  • Critère du mode d'application du droit
    • intervention spontanée de l'autorité qui applique d'office le droit => droit public
    • application du droit à la demande des intéressés => droit privé
      • Ce critère est lié au critère de la subordination
        • l'État agit (d'office ou sur demande) le plus souvent par une décision, qui fixe la situation juridique, est exécutoire, mais peut faire l'objet d'un recours
        • lorsqu'un rapport de droit privé fait l'objet d'une contestation, le tribunal n'interviendra qu'à la requête d'une partie.

Quelle est la notion des sources du droit ?

Les sources du droit sont les modes de création et d'expression du droit.

  • Depuis le XIXème siècle, les modes d'expression du droit ont été qualifiés "sources du droit"
  • Mais la réflexion systématique sur les sources du droit date du droit romain.

Quelles sont les 2 sortes de sources du droit?

  • Les sources matérielles ou d'inspiration
  • Les sources formelles ou sources proprement dites (art.1 CC)

Que sont les sources matérielles du droit?

au sens large: l'histoire, les moeurs, l'environnement sociétal, l'économie, etc.

au sens étroit: les sources d'inspiration reconnues par la loi (doctrine, jurisprudence) ou généralement admises (principes généraux de droit, cf art.38 du Statut de la Cour internationale de justice)

Que va permettre l'ensemble des phénomènes des sources matérielles ? Et elles auront quelle fonction?

Elle va donner naissance à des sources formelles

Ce sont des sources qui interviennent dans le cadre de la formulation d'une règle de droit. On a une véritable règle de droit.

Quelle est la notion de sources formelles du droit ? Que constitue l'ensemble de ces règles exprimées dans l'un des sources formelles?

Ce sont les formes dans lesquelles les règles de droit doivent être adoptées ou reconnues pour s'appliquer dans un ordre juridique donné.

L'ensemble des règles exprimées dans l'une des sources formelles constitue le droit positif.

Quel est un exemple de sources matérielles?

  • Modifications législatives relatives au statut des animaux
  • loi genevoise sur les chiens du 18 mars 2011
    • => la relation de l'être humain aux animaus s'est modifiée (=la sensibilité de la population augmente en même temps que le besoin de sécurité)

Quelles sont les 3 caractéristiques des sources formelles du droit?

Elles sont :

  • déterminées à l'avance (art.1 CC: sécurité juridique)
  • varient dans le temps (la perception de la population vont avoir un impact sur l'évolution des sources formelles, car ne seront pas écrites de la même manière.)
  • fluctuent selon les sociétés (varient selon les cultures et les nations)

Quelles sont les 2 approches principales possibles pour le pluralisme des sources ?

  • la loi, seulement la loi
  • admettre d'autres sources, en dehors de la loi
    • d'autres sources peuvent être en concurrence (elles sont toutes au même niveau, égalitaire)
    • ou au contraire nous avons une disposition qui indique une hiérarchie de ces différentes sources (=une pluralité)

D'où vient l'idée de l'approche "la loi, seulement la loi"?

Dès le XVIIIème siècle, la source de droit est la loi (auparavant, le droit était coutumier)

Si on disait que c'était la loi qui l'emporte, alors on devait unifier l'application du droit. S'il y a plusieurs sources, la loi ne serait pas la source unique. Donc, il y a idée d'unification de l'application du droit sur un territoire donné.

Qu'implique cette approche de "la loi, seulement la loi"?

  • La loi est la seule source de droit
    • s'il y a plusieurs sources le champ est trop vaste !
  • La loi comporte toujours une solution à un litige
    • il y a toujours une solution d'un litige.
    • S'il y a un silence, le législatuer n'a pas voulu ou a oublié de mentionner la solution, on devra donc chercher la solution quelque part d'autre.
  • Le juge est la vox legis ("la bouche qui prononce les paroles de la loi" Montesquieu)
    • soit que le juge est là pour appliquer la loi.

D'où vient l'approche qu'il y a d'autres sources de loi en dehors de la loi?

  • Dès le milieu du XIXème siècle, on admet que d'autres sources du droit peuvent se trouver en dehors de la loi.
  • Le législateur suisse a accepté que certes il y a une pluralité de sources, mais cette pluralité va être hiérarchisée et aura une valeur d'importance.
  • Un courant doctrinal s'est développé "contre le fétichisme de la loi"
    • école historique allemande (début du XIXème siècle)
    • mouvement européen du droit libre (fin du XIXème siècle)

Qu'implique cette approche que l'on admet plusieurs sources de droit en dehors de la loi? 

  • Cela implique que la loi n'est pas la seule source de droit
  • Pour déterminer le droit applicable, il ne faut pas se contenter de rechercher dans la loi
  • Cela implique qu'il y ait un pluralisme des sources du droit.

Qu'a adopté la Suisse ? L'approche "la loi, seulement la loi" ou "d'autres sources en dehors de la loi"? Quelles sont les principales ?

La Suisse a adopté le pluralisme des sources

  • À côté de la loi, une seconde source formelle: le droit prétorien (art.1 al.2 CC)
  • Importance des sources matérielles (art.1 al.3 CC) et prise en considération dans l'application du droit de l'évolution de la société, des moeurs, etc.

Que dit l'art.1 CC ? Quel est l'ordre que l'on doit appliquer les sources du droit?

  • al.1: La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions
  • al.2: À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur
  • al.3 Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.

Quels sont les 4 principes qui ressortent de l'art.1 CC?

  • Le pluralisme des sources du droit
  • la hiérarchie des sources du droit
  • le principe de la primauté de la loi
  • l'idée de lacune de la loi (car la loi est incomplète)

L'art.1 CC est-il valable dans tous les domaines du droit?

Oui :)

Quelle est la différence entre le droit prétorien, la jurisprudence et la doctrine?

  • Droit prétorien:
    • le juge devient législateur (art.1 al.1 CC). Il regarde la loi, regarde dans la coutume (al.2) et crée une règle s'il n'y a pas de coutume (al.3) => droit prétorien
  • Jurisprudence
    • est l'ensemble de cas déjà vu par le Tribunal (=cas rendus)
  • Doctrine
    • avis d'avocats, professeurs, juges qui s'expriment dans des dispositions.

Comment doit procéder l'autorité d'application du droit?

  • Il appartient au juge de créer du droit pour combler la lacune
  • "à défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et 
  • à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur" (art.1 al.2 CC)
  • Le juge ne tombe pas dans l'arbitraire, car "il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence" (art.1 al.3 CC)

 

Que doit aussi tenir compte l'autorité d'application du droit?

L'autorité d'application du droit doit aussi tenir compte des traités internationaux qui lient la Suisse.

  • Exemple: arrêt Schlumpf c. Suisse

Qu'est-ce que la répartition des compétences législatives entre la Confédération et les cantons ?

C'est "la grande affaire du fédéralisme".

Elle repose avant tout sur la distinction entre le droit public et le droit privé.

Qu'en est-il de la primauté légale? (loi cantonale ou loi fédérale prime?)

  • art.3 al.1 Cst:
    • "les cantons sont souverains en tant que leur souveraineét n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération"
  • art.122 al.1 Cst
    • "La législation en matière de droit civil relève de la compétence de la Confédération".
  • art.123 al.1 Cst
    • "La législation en matière de droit pénal relève de la compétence de la Confédération".
  • S'agissant du droit civil, l'art.6 CC rappelle cette répartition des compétences.
  • art.6 al.1 CC: "les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public."
  • En matière de droit privé, les cantons n'ont plus de compétence propre
    • Les cantons dans le domaine du droit privé appliquent les dispositions du droit fédéral et quand elles les appliquent, les dispositions doivent être conformes au droit privé fédéral.

Que se passe-t-il s'il y a une contradiction entre le droit civil fédéral et le droit public cantonale, comment la résoudre?

Principe de la force dérogatoire du droit fédéral.

Le droit fédéral emporte sur le droit cantonal quand il y a une contrariété !

Quelle est l'expressions de la loi au sens juridique d'après J.-J Rousseau?

C'est l'expression de la volonté générale.

Quelle est la différence entre loi au sens formel et loi au sens matériel?

  • Loi au sens formel:
    • but: c'est d'établir des normes de droit au niveau fédéral. I lfaut un processus précis.
    • On a une procédure formelle élaborée et suivie par le Parlement (Conseil national et des États)
    • Une fois approuvée, on a une loi formelle. SI on veut modifier la loi, on doit passer par la même procédure
  • Loi au sens matériel:
    • Elle s'applique à un nombre déterminé de personnes, mais contrairement au sens formel, ce n'est pas le Parlement qui adopte MAIS elles doivent être adoptées par le gouvernement ou l'administration.

Quelle est la différence entre la loi juridique et la loi naturelle?

  • La loi/ règle normative
    • prescriptive
    • ce qui doit être ("sollen")
    • peut être violée
  • La loi/ règle scientifique
    • descriptive
    • ce qui est ("sein")
    • peut être falsifiée

L'augmentation des lois ("inflation législative") n'empêche pas quoi ?

 

  • Que la loi se trouve complétée, voire concurrencée par d'autres sources du droit non législatives:
    • développement du droit jurisprudentiel comme complément indispensable à la loi;
    • auto-réglementation de divers groupes professionnels et sociaux;
    • réglementation supra-nationale.

Qu'autorise le législateur explicitement dans le contexte des lois?

Il autorise explicitmeent les renvois à d'autres espaces normatifs ou coopère avec ces derniers.

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