Intro au droit (cours 2 à 5)

• la loi, seulement la loi
• admettre d'autres sources, en dehors de la loi
  • d'autres sources peuvent être en concurrence (elles sont toutes au même niveau, égalitaire)
  • ou au contraire nous avons une disposition qui indique une hiérarchie de ces différentes sources (=une pluralité)

Dès le XVIIIème siècle, la source de droit est la loi (auparavant, le droit était coutumier)

Si on disait que c'était la loi qui l'emporte, alors on devait unifier l'application du droit. S'il y a plusieurs sources, la loi ne serait pas la source unique. Donc, il y a idée d'unification de l'application du droit sur un territoire donné.

• La loi est la seule source de droit
  • s'il y a plusieurs sources le champ est trop vaste !
• La loi comporte toujours une solution à un litige
  • il y a toujours une solution d'un litige.
  • S'il y a un silence, le législatuer n'a pas voulu ou a oublié de mentionner la solution, on devra donc chercher la solution quelque part d'autre.
• Le juge est la vox legis ("la bouche qui prononce les paroles de la loi" Montesquieu)
  • soit que le juge est là pour appliquer la loi.

• Dès le milieu du XIXème siècle, on admet que d'autres sources du droit peuvent se trouver en dehors de la loi.
• Le législateur suisse a accepté que certes il y a une pluralité de sources, mais cette pluralité va être hiérarchisée et aura une valeur d'importance.
• Un courant doctrinal s'est développé "contre le fétichisme de la loi"
  • école historique allemande (début du XIXème siècle)
  • mouvement européen du droit libre (fin du XIXème siècle)

• Cela implique que la loi n'est pas la seule source de droit
• Pour déterminer le droit applicable, il ne faut pas se contenter de rechercher dans la loi
• Cela implique qu'il y ait un pluralisme des sources du droit.

La Suisse a adopté le pluralisme des sources

• À côté de la loi, une seconde source formelle: le droit prétorien (art.1 al.2 CC)
• Importance des sources matérielles (art.1 al.3 CC) et prise en considération dans l'application du droit de l'évolution de la société, des moeurs, etc.

• al.1: La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions
• al.2: À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur
• al.3 Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.

• Le pluralisme des sources du droit
• la hiérarchie des sources du droit
• le principe de la primauté de la loi
• l'idée de lacune de la loi (car la loi est incomplète)

Oui :)

• Droit prétorien:
  • le juge devient législateur (art.1 al.1 CC). Il regarde la loi, regarde dans la coutume (al.2) et crée une règle s'il n'y a pas de coutume (al.3) => droit prétorien
• Jurisprudence
  • est l'ensemble de cas déjà vu par le Tribunal (=cas rendus)
• Doctrine
  • avis d'avocats, professeurs, juges qui s'expriment dans des dispositions.

• Il appartient au juge de créer du droit pour combler la lacune
• "à défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et 
• à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur" (art.1 al.2 CC)
• Le juge ne tombe pas dans l'arbitraire, car "il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence" (art.1 al.3 CC)

L'autorité d'application du droit doit aussi tenir compte des traités internationaux qui lient la Suisse.

• Exemple: arrêt Schlumpf c. Suisse

C'est "la grande affaire du fédéralisme".

Elle repose avant tout sur la distinction entre le droit public et le droit privé.

• art.3 al.1 Cst:
  • "les cantons sont souverains en tant que leur souveraineét n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération"
• art.122 al.1 Cst
  • "La législation en matière de droit civil relève de la compétence de la Confédération".
• art.123 al.1 Cst
  • "La législation en matière de droit pénal relève de la compétence de la Confédération".
• S'agissant du droit civil, l'art.6 CC rappelle cette répartition des compétences.
• art.6 al.1 CC: "les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public."
• En matière de droit privé, les cantons n'ont plus de compétence propre
  • Les cantons dans le domaine du droit privé appliquent les dispositions du droit fédéral et quand elles les appliquent, les dispositions doivent être conformes au droit privé fédéral.

Principe de la force dérogatoire du droit fédéral.

Le droit fédéral emporte sur le droit cantonal quand il y a une contrariété !

C'est l'expression de la volonté générale.

• Loi au sens formel:
  • but: c'est d'établir des normes de droit au niveau fédéral. I lfaut un processus précis.
  • On a une procédure formelle élaborée et suivie par le Parlement (Conseil national et des États)
  • Une fois approuvée, on a une loi formelle. SI on veut modifier la loi, on doit passer par la même procédure
• Loi au sens matériel:
  • Elle s'applique à un nombre déterminé de personnes, mais contrairement au sens formel, ce n'est pas le Parlement qui adopte MAIS elles doivent être adoptées par le gouvernement ou l'administration.

• La loi/ règle normative
  • prescriptive
  • ce qui doit être ("sollen")
  • peut être violée
• La loi/ règle scientifique
  • descriptive
  • ce qui est ("sein")
  • peut être falsifiée

• Que la loi se trouve complétée, voire concurrencée par d'autres sources du droit non législatives:
  • développement du droit jurisprudentiel comme complément indispensable à la loi;
  • auto-réglementation de divers groupes professionnels et sociaux;
  • réglementation supra-nationale.

Il autorise explicitmeent les renvois à d'autres espaces normatifs ou coopère avec ces derniers.

Des autres systèmes normatifs (bienséance, bonnes moeurs [morale/éthique], règles de jeu / règle du jeu, normes religieuses, règles professionnelles, "usages" .)

Il a un sens objectif et un sens subjectif

Le droit est défini par rapport à son objet: un ensemble de règles de droit.

(en anglais = law)

Le droit est défini au sens subjectif par rapport à son titulaire. (en anglais = right)

Le droit est:

• une prérogative accordée par l'ordre juridique (le droit au sens objectif) à une personne
• une prérogative protégée par les voies de droit (tribunaux)

Sens subjectif

Au sens objectif

C'est au sens objectif.

C'est une norme de comportement:

• obligatoire
• accompagnée d'une sanction (plusieurs facettes)

• En droit pénal : peine
• En droit privé: nullité ou dommages-intérêts
• En droit administratif: révocation ou refus d'autorisation
• etc.

Il y a 2 éléments:

• conditions ou faits juridiques (Tatbestand)
• conséquences (Rechtsfolge): sanction au sens large

cumulatives

alternatives.

"Positif", car posé par le législateur ou, dans le cas très particulier de l'art.1 al.2 CC, par le juge.

La notion de "positif" vient des sciences expérimentales: est positif ce qui peut être observé.

Le droit positif est l'ensemble des règles de droit qui sont posées à un moment donné dans un lieu donné.

Il prescrit des normes de comportement, mais aussi d'organisation ou techniques.

"La distinction entre règles de jeu et règles de droit doit en effet obéir à un critère objectif, tiré de la nature de la norme en question. Une même règle ne saurait relever tantôt des unes, tantôt des autres, au gré du statut de celui qui en invoque la violation" (ATF 118 II 12)

• Ce sont des règles ou préceptes de conduite reflétant des valeurs
• Sources: religion, conformité avec la nature

Selon la finalité

Selon le mode de régulation

Selon la mise en oeuvre

Le droit

• a toujours une finalité collective
  • régler les rapports des membres de la collectivité
• Requiert uniquement un comportement conforme aux normes juridiques

La finalité collective ou individuelle (perfectibilité de l'individu)

Requiert souvent l'adhésion intérieure à la norme et non la simple conformité