3.3.1 BGB-Dienstvertrag §611, Werkvertrag §631

Der Unternehmer wird zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung (§ 631 Abs. 1 BGB).

§ 631 Abs. 2 BGB: Gegenstand kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache sein als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg. Damit sind auch unkörperliche Werke erfasst – Gutachten, Planungen, Berechnungen.

Entscheidender Unterschied: Geschuldet ist der Erfolg. Bleibt er aus, liegt ein Mangel vor; der Unternehmer trägt bis zur Abnahme die Leistungsgefahr (§ 644 BGB).

Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung durch die Parteien, sondern der objektive Vertragsinhalt: Ist ein bestimmter, abgrenzbarer und abnahmefähiger Erfolg geschuldet – oder nur die sorgfältige Tätigkeit?

Werkvertrag:

• Sachverständigenvertrag über ein Verkehrswertgutachten
• Architekten- und Ingenieurvertrag, §§ 650p ff. BGB
• Bauunternehmerleistungen, Bauvertrag §§ 650a ff. BGB
• Energieausweis, Baugrundgutachten, Aufmaß

Dienstvertrag:

• Laufende Hausverwaltung – regelmäßig Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter, § 675 i.V.m. § 611 BGB
• Fortlaufende Beratung, Projektsteuerung ohne konkret geschuldetes Ergebnis
• Anstellungsverträge von Objekt- und Assetmanagern

Sonderfälle: Der Maklervertrag ist ein eigener Vertragstyp, § 652 BGB – erfolgsabhängige Vergütung ohne Tätigkeitspflicht. Der WEG-Verwaltervertrag ist Geschäftsbesorgung mit Dienstvertragselementen; einzelne Pflichten wie die Jahresabrechnung können werkvertraglichen Charakter haben.

Vier praktische Folgen:

1. Abnahme ist Voraussetzung der Fälligkeit meines Honorars, § 641 Abs. 1 BGB. Bei unkörperlichen Werken tritt an ihre Stelle die Billigung – häufig konkludent durch Entgegennahme und Verwendung des Gutachtens.
2. Mängelrechte des Auftraggebers nach § 634 BGB: Nacherfüllung, Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz. Ich habe zunächst ein Recht zur Nacherfüllung – der Auftraggeber muss mir Gelegenheit geben, Fehler zu korrigieren.
3. Verjährung: Da das Gutachten weder eine Sache noch ein Bauwerk betrifft, greift § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB – regelmäßige Verjährung nach §§ 195, 199 BGB, drei Jahre ab Schluss des Jahres der Kenntnis, absolute Grenze zehn Jahre.
4. Vergütung: Ohne Preisabrede die übliche Vergütung, § 632 Abs. 2 BGB. Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht gesondert zu vergüten, § 632 Abs. 3 BGB.

Wichtig zur Abgrenzung: Als gerichtlich bestellter Sachverständiger stehe ich in keinem Werkvertrag. Das ist ein öffentlich-rechtliches Sonderverhältnis; die Vergütung richtet sich nach dem JVEG, die Haftung nach § 839a BGB – nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.

§ 633 BGB. Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Fehlt eine Vereinbarung: Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung, sonst für die gewöhnliche Verwendung bei üblicher Beschaffenheit (§ 633 Abs. 2 BGB). Herstellung eines anderen Werks oder in zu geringer Menge steht dem Mangel gleich. § 633 Abs. 3 BGB behandelt den Rechtsmangel.

Zentral ist der von der Rechtsprechung entwickelte funktionale Mangelbegriff: Das Werk muss die vertraglich geschuldete Funktion erfüllen. Hält der Unternehmer die Leistungsbeschreibung exakt ein, funktioniert das Werk aber nicht, liegt gleichwohl ein Mangel vor. Für mich als Bauschadensgutachter heißt das: Ich prüfe nicht nur Übereinstimmung mit dem Leistungsverzeichnis und den anerkannten Regeln der Technik, sondern immer auch die Zwecktauglichkeit im Gesamtwerk.

§ 634 BGB, mit klarer Rangfolge:

1. Nacherfüllung, § 635 BGB – Beseitigung des Mangels oder Neuherstellung, Wahlrecht des Unternehmers. Verweigerungsrecht bei unverhältnismäßigen Kosten, § 635 Abs. 3 BGB.
2. Selbstvornahme und Kostenvorschuss, § 637 BGB – nach erfolglosem Fristablauf.
3. Rücktritt (§§ 636, 323, 326 Abs. 5 BGB) oder Minderung, § 638 BGB.
4. Schadensersatz nach §§ 636, 280, 281, 283, 311a BGB oder Aufwendungsersatz, § 284 BGB.

Grundsätzlich ist eine angemessene Fristsetzung erforderlich – Ausnahmen bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung oder Unmöglichkeit.

Verjährung § 634a BGB: fünf Jahre bei einem Bauwerk und bei Planungs- oder Überwachungsleistungen dafür, zwei Jahre bei Werken an Sachen, sonst regelmäßige Verjährung. Fristbeginn jeweils mit der Abnahme.

§ 640 BGB. Sie ist die körperliche Entgegennahme verbunden mit der Billigung als im Wesentlichen vertragsgemäß. Ihre Wirkungen sind weitreichend:

• Fälligkeit der Vergütung, § 641 Abs. 1 BGB
• Übergang der Leistungs- und Vergütungsgefahr, § 644 BGB
• Umkehr der Beweislast – ab Abnahme muss der Besteller den Mangel beweisen
• Beginn der Verjährung der Mängelansprüche, § 634a Abs. 2 BGB
• Verlust der Rechte aus §§ 634 Nr. 1–3 bei Kenntnis des Mangels ohne Vorbehalt, § 640 Abs. 3 BGB

Fiktive Abnahme, § 640 Abs. 2 BGB: Setzt der Unternehmer eine angemessene Frist und verweigert der Besteller die Abnahme nicht unter Angabe mindestens eines Mangels, gilt sie als erfolgt. Beim Verbraucher nur, wenn zuvor auf diese Folge hingewiesen wurde.

Als Sachverständiger werde ich häufig zur Abnahmebegleitung oder zur Zustandsfeststellung nach § 650g BGB hinzugezogen – die Beweissicherung zum Abnahmezeitpunkt ist wegen der Beweislastumkehr entscheidend.

Werkvertrag:

• § 648 BGB: freies Kündigungsrecht des Bestellers jederzeit bis zur Vollendung. Der Unternehmer behält den Vergütungsanspruch abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs; für den nicht erbrachten Teil wird vermutet, dass ihm 5 % der Vergütung zustehen (§ 648 S. 3 BGB).
• § 648a BGB: Kündigung aus wichtigem Grund durch beide Teile, mit gemeinsamer Leistungsstandfeststellung.

Dienstvertrag:

• Ordentliche Kündigung nach §§ 620 ff. BGB mit gesetzlichen Fristen (§ 621, bei Arbeitsverhältnissen § 622 BGB)
• § 626 BGB: außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, Zwei-Wochen-Frist
• § 627 BGB: fristlose Kündigung bei Diensten höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden – praxisrelevant etwa für beratende Tätigkeiten

Bei mir als Gutachter greift also § 648 BGB: Sagt der Auftraggeber mitten in der Bearbeitung ab, kann ich die vereinbarte Vergütung abzüglich Ersparnis abrechnen – ein Grund, den Leistungsstand sauber zu dokumentieren.

Das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts hat in die §§ 650a ff. BGB eingefügt:

• Bauvertrag, § 650a BGB – Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder Umbau eines Bauwerks. Mit Anordnungsrecht des Bestellers (§ 650b), Vergütungsanpassung (§ 650c), einstweiliger Verfügung (§ 650d), Zustandsfeststellung bei verweigerter Abnahme (§ 650g), Schriftform der Kündigung (§ 650h)
• Verbraucherbauvertrag, §§ 650i ff. BGB – Baubeschreibungspflicht, Widerrufsrecht (§ 650l), Abschlagszahlungsbegrenzung und Sicherheit (§ 650m)
• Architekten- und Ingenieurvertrag, §§ 650p ff. BGB – mit Zielfindungsphase und Sonderkündigungsrecht (§ 650r), Recht auf Teilabnahme nach Fertigstellung der Bauüberwachung (§ 650s), gesamtschuldnerische Haftung mit dem Bauunternehmer erst nach Nacherfüllungsverlangen (§ 650t)
• Bauträgervertrag, § 650u BGB – Kombination aus Werkvertrag über die Bauleistung und Kaufvertrag über das Grundstück; für die Grundstücksübertragung gilt § 311b Abs. 1 BGB

Zwei Instrumente:

• § 650e BGB – Sicherungshypothek des Bauunternehmers: Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek am Baugrundstück des Bestellers für seine Forderungen. Gesichert wird sie in der Praxis durch Vormerkung, die per einstweiliger Verfügung erwirkt werden kann.
• § 650f BGB – Bauhandwerkersicherung: Der Unternehmer kann vom Besteller Sicherheit in Höhe der voraussichtlichen Vergütung zuzüglich 10 % für Nebenforderungen verlangen; wird sie nicht gestellt, darf er die Leistung verweigern oder kündigen.

Bewertungsrelevanz: Eine Bauhandwerkersicherungshypothek oder deren Vormerkung finde ich in Abteilung III – bzw. die Vormerkung in Abteilung II – des Grundbuchs. Sie signalisiert einen Streit über nicht bezahlte Bauleistungen und damit möglicherweise unfertige oder mangelhafte Bausubstanz. Wertmäßig behandle ich sie nicht als dauerhafte Belastung im Sinne des § 48 ImmoWertV 2021, sondern gebe zunächst den Verkehrswert lastenfrei an und weise die Eintragung als aufklärungsbedürftigen Umstand aus – häufig verbunden mit der Frage nach dem tatsächlichen Fertigstellungsgrad.

§ 632 Abs. 1 BGB: Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Bei einem Verkehrswertgutachten ist das eindeutig der Fall.

Die Höhe bemisst sich nach § 632 Abs. 2 BGB: bei bestehender Taxe der taxmäßige, sonst der übliche Lohn. Für Immobiliensachverständige existiert keine verbindliche Gebührenordnung – als Orientierung dienen die Sätze des JVEG sowie marktübliche Honorare vergleichbar qualifizierter Sachverständiger; die Darlegungs- und Beweislast für die Üblichkeit trägt der Unternehmer.

Für Architekten gilt die HOAI; seit der Entscheidung des EuGH (C-377/17) und der HOAI 2021 sind die Mindest- und Höchstsätze allerdings nicht mehr verbindlich, die HOAI wirkt nur noch als Orientierungshilfe bei fehlender Vereinbarung.

Praktische Konsequenz für mich: Ich vereinbare Honorar und Leistungsumfang stets vorab schriftlich – das vermeidet den Streit über die Üblichkeit und dokumentiert zugleich den Werkerfolg, den ich schulde.