HWP III (Fusion,Spaltung, Umwandlung)

Haftung: analog der Revisionshaftung

Prüfung: Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses und Angemessenheit der Bewertungsmethoden.

Ziel: Rechte der Gesellschafter (nicht Gläubiger) gewahrt sind. Indirekte Wahrung der Gläubigerrechte durch Prüfung des Austauschverhältnisses

Unabhängigkeit: gleiche Anforderungen wie an eine RS (bei Mitwirkung zur Bestimmung des Umtauschverhältnis ist die Unabhängigkeit nicht mehr gegeben) Es ist im Einzelfall zu entscheiden ob die RS als Fusionsprüfer fungieren darf (Doppelmandat wird in Literatur kontrovers behandelt. Das SEC schliesst Doppelmandate aus)

Sanierungsfusion: Fusion mit Unt. welche eine Unterbilanz oder Überschuldung ausweist ist zulässig, sofern die andere über freie Reserven in mind. gleichem Umfang verfügt

Schuldenruf: bei Fusionen (bei Spaltung nicht möglich) kann auf den dreimaligen Schuldenruf verzichtet werden, wenn ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt, dass keine Forderungen bekannt oder zu erwarten sind, zu deren Befriedigung das freie Vermögen nicht ausreicht (Bei Umwandlung kein Schuldenruf vorgeschrieben)

Kombination (Art. 749 OR):
Bei der Kombination gehen zwei oder mehrere bestehende Gesellschaften in einer neu zu gründenden Gesellschaft auf, d.h. es findet eine "Verschmelzung durch Neubildung" statt

Annexion (Art. 748 OR):
Eine bestehende Gesellschaft eine andere in sich auf, wobei die übernommene Gesellschaft untergeht. Somit kommt es zu einer "Verschmelzung durch Aufnahme".

Absorption:
Ein Spezialfall der Annexion, bei dem das untergehende Unternehmen eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der übernehmenden Gesellschaft ist. Der Verschmelzungsvorgang entspricht einer Kapitalkonsolidierung,

Unechte Fusion:
Es wird im Fusionsvertrag vereinbart, dass die Aktiven und Passiven gegen Tausch von Aktien der übernehmenden Gesellschaft erworben werden.

Quasifusionen:
Wirtschaftliche Verschmelzung, ohne Aufgabe der rechtlichen Selbständigkeit durch Konzernbildung (vertikal oder horizontal möglich)

1. Abschluss Fusionsvertrages / Erstellung Fusionsbericht / ev. Zwischenbilanzen
2. Revision Fusionsbilanz, Fusionsvertrag, Fusionsbericht durch zugelassenen Revisionsexperten
3. Einsichtsverfahren (mind. 30d), Einladung zur GV
4. Fusionsbeschluss der GV
5. Eintragung im HR (ev. Bewilligung der WEKO)
6. Sicherstellung der Gläubigerforderungen auf Verlangen
   Innerhalb 3Mt. nach HR-Eintrag / auch bei erleichterter Fusion / Gesetz sieht bei Unterlassung keine Sanktionen vor - Gesetzesverstoss, Hinweis bei Bericht am YE

• Namen oder die Firma, Sitz, Rechtsform der beteiligten Gesellschaften
• Umtauschverhältnis der Anteile / Angaben über Ausgleichszahlungen
• Rechte welche die übernehmende Gesellschaft den Inhabern von Anteilen ohne Stimmrechte oder Genussscheine gewährt
• Zeitpunkt der Übernahme

Ziel: Transparenz schaffen, damit Aktionäre in Kenntnis aller wesentlichen Umstände sind

Adressat sind die Gesellschafter beider Unt. (Einsicht während mind. 30 Tagen)

KMUs können auf Fusionsbericht verzichten, sofern alle Gesellschafter zustimmen

Inhalt:

• Zweck und Folgen der Fusion
• Fusionsvertrag
• Umtauschverhältnis der Anteile / Angaben über Ausgleichszahlungen
• ggf. Höhe der Abfindung und Gründe wieso keine Aktienbeteiligung gewährt wird (wird nur eine Abfindung ausgerichtet, muss dies an der GV der übertragenden Unt. mit mind. 90% aller Stimmen bewilligt werden)
• Besonderheiten bei Bewertung der Anteile bezüglich des Umtauschverhältnisses
• ggf. Umfang der Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft
• ggf. entstehende Nachschusspflicht, persönliche Leistungen, persönliche Haftung aus der Übertragung der untergehenden Unt.
• Fusion mit unterschiedlichen Rechtsformen: Pflichten und Rechte die den Gesellschaftern in der neuen Rechtsform unterliegen
• Auswirkungen der Fusion auf Arbeitnehmer und Hinweise auf einen allfälligen Sozialplans
• Auswirkungen der Fusion auf die Gläubiger
• Hinweise auf erteilte und ausstehende behördliche Bewilligung

bei Kombinationsfusion: Entwurf der neuen Statuten

• Kapitalerhöhung resp. bestehendes Kapital der übernehmenden Gesellschaft zur Wahrung der Rechte der übertragenen Gesellschafter ausreichend?
• Umtauschverhältnis für Anteile bzw. Abfindung vertretbar?
• Beurteilung der Methode zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses
• Welche Besonderheiten waren bei der Bewertung der Anteile zu berücksichtigen?
• Sind Ausgleichszahlungen und Abfindungen durch freies EK gedeckt?
  (wenn nicht, käme dies einer Rückleistung von Einlagen gleich - neue Lehre verwirft dies, da bei einem vorgängigen Kauf und anschliessender Fusion (Mutter-Tochter-Fusion) auch keine Bedingung darstellt)

Prüfung der Verhältnismässigkeit des Umtauschverhältnisses:

• Prüfung ob Grundlage zur Unternehmensbewertung aktuell und für die angewandte Methode geeignet ist
• Prüfung ob Methode richtig angewandt und Unt. Wert korrekt berechnet wurde

Prüfungsaussage über die Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses:
nicht vertretbar wenn offensichtlich unrichtig, Verwendung unsachgemässer Grundlagen, willkürliche Annahmen oder Schätzungen, methodische Fehler oder Widersprüche, kalkulatorische Fehler.

Ist die Kapitalerhöhung ausreichend?

• mathematische Überprüfung der Kalkulation
• ist Unternehmenswert sowie Umtauschverhältnis vertretbar und ist die notwendige Kapitalerhöhung korrekt berechnet, kann keine unter-pari-Emission vorliegen

• Jede Fusion findet rückwirkend auf einen bestimmten Stichtag hin statt. Auf diesen Stichtag bezieht sich „der Fusion zu Grunde liegende Bilanz“ (Einzelabschluss nach OR)
• Verpflichtung zur Erstellung eines Zwischenabschlusses wenn letzte JR älter als 6Mt. oder wesentliche Änderungen mit Einfluss auf das Umtauschverhältnis eingetreten sind (auch bei erleichterter Fusion / wesentlich sind Änderungen die einen wesentlichen Einfluss auf das Umtauschverhältnis haben)
• Es ist keine Vollprüfung möglich: Keine Bestandesaufnahme notwendig.
  - Durchführung eines Reviews PS 910

Prüfungshandlungen:

• Durchsicht des Fusionsvertrages
• Durchsicht der verwendeten Grundlagen bezüglich der Bewertungsmethode
• Beurteilung der Verwendbarkeit der geprüften OR-Abschlüssen, sowie Prüftestate
• Überprüfung der widerspruchsfreien Anwendung der Bewertungsmethoden
• Befragungen der Unternehmensleitungen, VR, Management
• Einsichtnahme in relevante Unterlagen
• rechnerische Überprüfung / Beurteilung der Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses oder Ausgleichszahlungen
• Beurteilung der vorgesehenen Kapitalerhöhung zur Wahrung der Rechte

Beurteilung ob in Höhe vorgesehener Ausgleichszahlung oder Abfindung freie Mittel vorhanden

Mutter-Tochter-Fusion / Schwesternfusion / KMU (wenn alle Aktionäre verzichten):

• Kein Fusionsbericht
• Kein GV-Beschluss (VR ist beschlussfähig), KMU setzt GV-Beschluss voraus
• Keine Prüfung

- PH zu Jahresende ob Bedingungen eingehalten und Schuldenruf erfolgt ist

Kapitalgesellschaft mit mind. 90% Anteil:

• wenn Abfindung angeboten und aus Fusion keine pers. Haftung erwächst
• Kein Fusionsbericht
• Kein GV-Beschluss (VR ist beschlussfähig)

- Prüfung ob Bedingungen eingehalten, eine dem wirklichen Wert entsprechende Abfindung angeboten wurde und ob keine pers. Haftung/Nachschuss- oder Leistungspflicht erwächst.

• zulässig sofern die andere Unt. über freies EK im Rahmen der Unterdeckung und Überschuldung verfügt oder Rangrücktritte in genügendem Umfang (Unterdeckung und Überschuldung) vorliegen

• Bestätigung eines Revisionsexperten für HR-Eintragung notwendig (auch bei KMU-Verzicht oder erleichterter Fusion)

• auch bei Erleichterung durchzuführen
• 3maliger Schuldenruf im SHAB ist vom Gesetz vorgeschrieben (betrifft beide Unt, ist jedoch sinnvollerweise von der übernehmenden Unt. nach Fusion durchzuführen)
• es kann darauf verzichtet werden, wenn Revisionsexperte bestätigt, dass keine Forderungen (inkl. Eventualverbindlichkeiten) bekannt oder zu erwarten sind, die durch das freie Vermögen nicht gedeckt sind
  - Risiko sehr gross, Prüfbestätigung selten
• wird vom VR auf den Schuldenruf verzichtet - für YE Prüfung Hinweis zu erwägen

Verschiedene Arten aus Sicht der übertragenden Unt.:

Aufspaltung: übertragene Unt. verteilt ihr ganzes Vermögen auf mind. zwei Unt.

Abspaltung: es wird ein oder mehrere Teile des Vermögens übertragen

Verschiedene Arten aus Sicht der Mitglieder:

symmetrische Spaltung: Gesellschafter der übertragenden Unt. erhalten Anteile in der Quote ihrer bisherigen Beteiligung

asymmetrische Spaltung: Gesellschafter der übertragenden Unt. erhalten Anteile die nicht der Quote ihrer bisherigen Beteiligung entspricht

1. Abschluss des Spaltungsvertrags, Erstellung Spaltungsbericht und ev. Zwischenbilanz
2. Revision der Spaltungsbilanz / Inventar, des Spaltungsvertrag oder –plan, des Spaltungsberichts durch zugelassenen Revisionsexperten
3. Einsichtsverfahren (mind. 2 Mt.) und Einladung zur GV
4. Spaltungsbeschluss anlässlich der GV und öffentliche Beurkundung des Beschlusses
5. Eintragung in HR nach GV-Beschluss und ev. Zustimmung der WEKO
6. dreimaliger Schuldenruf im SHAB (mind. 2 Mt. vor GV, im Unterschied zur Fusion)

- bis Phase 4 sind sofern Arbeitsverhältnisse übergehen die Arbeitnehmer zu informieren

- Keine Erleichterung für Spaltung analog der Fusion (KMUs können jedoch auf die Prüfung sowie das Einsichtsrecht verzichten)

• Inventar mit eindeutiger Bezeichnung der von der Aufteilung und Zuordnung betroffenen Aktiven und Passiven
• Umtauschverhältnis der Anteile / Angaben über Ausgleichszahlungen
• Rechte, welche die übernehmende Unt., den Inhabern von Sonderrechten gewährt
• Modalitäten für den Umtausch der Anteile
• den Zeitpunkt der Übertragung
• besondere Vorteile der Mitglieder oder Mgmt.
• Liste der Arbeitsverhältnisse, die mit der Spaltung übergehen

Weitere freiwillige Inhalte:

• Bedingungen für den Vollzug
• Gemeinsame Nutzung von Rechten oder Infrastruktur

Adressat: Gesellschafter beider Ug’s / Einsichtsrecht während 2 Mt. vor Beschlussfassung
KMUs können auf Spaltungsbericht verzichten, sofern alle Gesellschafter zustimmen

Inhalt:

• Zweck der Spaltung
• Spaltungsvertrag oder Spaltungsvertrag
• Umtauschverhältnis und ggf. Höhe von Ausgleichszahlungen

(wo keine Kapitalherabsetzung erfolgt findet kein Umtausch statt / nur Neuausgabe von Aktien - der Begriff Bezugsverhältnis ist somit angebrachter)

• Besonderheiten bei Bewertung der Anteile bezüglich des Umtauschverhältnis
• ggf. entstehende Nachschusspflicht, persönliche Leistungen, persönliche Haftung aus der Übertragung der untergehenden Unt.
• Fusion mit unterschiedlichen Rechtsformen: Pflichten und Rechte die den Gesellschaftern in der neuen Rechtsform unterliegen
• Auswirkungen der Fusion auf Arbeitnehmer und Hinweise auf einen allfälligen Sozialplans
• Auswirkungen der Fusion auf die Gläubiger
• bei Neugründung: Entwurf der Statuten der neuen Unt.

Bei der symmetrischen Abspaltung spielt die Bewertung kaum eine Rolle, da jeder anteilig seiner bisherigen Quote neue Anteile zugewiesen erhält. Nicht so bei der asymmetrischen.

• Kapitalerhöhung resp. bestehendes Kapital der übernehmenden Gesellschaft zur Wahrung der Rechte der übertragenen Gesellschafter ausreichend?
• Umtauschverhältnis für Anteile bzw. Abfindung vertretbar?
• Beurteilung der Methode (und relative Bedeutung bei Anwendung verschiedener Methoden) zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses.
• Welche Besonderheiten waren bei der Bewertung der Anteile zu berücksichtigen.
  (Bewertung auf „stand-alone“-Basis: neg. Folgen berücksichtigen, bei Synergien Vorsicht)

• Verpflichtung zur Erstellung eines Zwischenabschlusses wenn letzte JR älter als 6Mt. oder wesentliche Änderungen mit Einfluss auf das Bezugs-/Umtauschverhältnis eingetreten sind
• Es ist keine Vollprüfung möglich: Keine Bestandesaufnahme notwendig sowie zeitliche Gründe.
  - Durchführung eines Reviews (PS 910). Bei Kapitalreduktionen gelten entsprechende Bestimmungen des OR

Prüfungshandlungen:

• Durchsicht des Spaltungsvertrages
• Durchsicht der verwendeten Grundlagen bezüglich der Bewertungsmethode
• Überprüfung der widerspruchsfreien Anwendung der Bewertungsmethoden
• Befragungen der Unternehmensleitungen, VR, Management
• Einsichtnahme in relevante Unterlagen
• rechnerische Überprüfung und Beurteilung der Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses oder Ausgleichszahlungen
• Beurteilung der Kapitalerhöhung zur Wahrung der Rechte der übertragenen Unt.
• Beurteilung ob vorgesehene Kapitalreduktion adäquat ist
• ggf. Beurteilung ob Höhe von Ausgleichszahlungen genügend freie Mittel vorhanden sind.

1. Erstellung Umwandlungsbilanz, -plan, -bericht und Vorbereitung der Gründung
2. Revision Umwandlungsbilanz, -plan, -bericht durch zugelassenen Revisionsexperte
   (KMU können auf Prüfung & Einsichtsverfahren bei einstimmiger Zustimmung verzichten)
3. Einsichtsverfahren (mind. 30d) und Einladung zur GV
4. Umwandlungsbeschluss und erforderliche Beschlussfassung bezüglich Gründungsvorschriften der neuen Rechtsform
5. Eintragung ins HR

Inhalt des Umwandlungsplans:

• Namen oder Firma, Sitz, Rechtsform vor und nach Umwandlung
• Neue Statuten
• Zahl, Art und Höhe der Anteile, welche die Anteilsnehmer nach Umwandlung erhalten

Inhalt des Umwandlungsberichts:

• Zweck und Folgen der Umwandlung
• Erfüllung der Gründungsvorschriften für die neue Rechtsform
• Neue Statuten
• Umtauschverhältnis der Anteile
• ggf. Nachschusspflicht, sowie entstehende persönliche Leistungen oder Haftungen
• Pflichten, die den Gesellschaftern in der neuen Rechtsform auferlegt werden

Ziel:

Wahrung der Rechtsstellung der Gesellschafter. D.h. Gleichbehandlung der Gesellschafter in Bezug auf ihre Stellung (Stimmrechtsaktien / Partizipationsscheine usw.)

Prüfungsgegenstände:

• Umwandlungsplan, -bericht, -bilanz sind durch zugelassenem Revisionsexperten zu prüfen

(KMUs können bei Einstimmigkeit auf Prüfung verzichten)

• Ziel ist Gesellschafterschutz, nicht Gläubigerschutz (kein dreimaliger Schuldenruf!)
• Prüfung der Voraussetzungen der Wandelung und Einhaltung der Gründungsvorschriften (Liberierungsvorschriften)
• sind Voraussetzung zur Umwandlung erfüllt (Zulässigkeit, Gründungs- und Liberierungsvorschriften)
• bleibt die Rechtsstellung der Gesellschafter gewahrt („relative“ Gleichbehandlung)

Spezielle Formen:

• Teilliberierung kommt einem Teilentzug von Mitgliedschaftsrechten gleich, weshalb dies der Zustimmung aller Gesellschafter bedingt
• Umwandlung mit Unterbilanz: Nennkapital muss auf das Nettovermögen reduziert werden. Literatur ist sich unschlüssig ob dies einer deklaratorischen oder einer konstitutive Kapitalherabsetzung gleich kommt.
• Umwandlung bei Überschuldung ist ohne vorgängiger Sanierung nicht möglich

• Durchsicht Umwandlungsplans, -berichts, -bilanz, Unterlagen bezüglich Wahrung der Gesellschafterrechte und Liberierungsvorschriften
• Befragung der Unternehmensleitung
• Einsichtnahme in relevante Unterlagen (Bsp. neuen Statuten)
• Beurteilung der Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses
• Beurteilung der Einhaltung der Gründungsvorschriften
• Beurteilung eventueller Nachschusspflichten

• Prüfung entfällt, da Gesellschafter nicht an der Transaktion beteiligt sind
• VR der übertragenden Unt. muss die Gesellschafter im Anhang der JR über die Vermögensübertragung informieren (entfällt, wenn übertragende Aktiven <5% der Bilanzsumme)
• Im Anhang auszuweisen sind:
  • Zweck und Folgen
  • Übernahmevertrag
  • Gegenleistung
  • Folgen für Arbeitnehmer
  • Hinweise auf den Inhalt eines allfälligen Sozialplans